【內容提要】
 我國現行法律拋棄了親親相隱制度，這其實違反了人性與正義，與現代法治精神相悖，也不利于保護人權及維護社會的和諧與穩定，其在司法實踐中的危害日益呈現。親親相隱制度有其普適存在的相對合理性。無論是從其理論基礎還是從我國現狀來看，通過立法建立科學而合理的親親相隱制度，是我國刑事法律制度改革的一項重要而緊迫的任務�！娟P鍵詞】
 親親相隱  理論基礎  期待可能性  刑事立法
　　親親相隱制度是我國古代法律中的一項重要刑法原則，它規定一定范圍內的親屬可以相互隱匿犯罪，若對法律規定應該相互隱匿的親屬進行告發則告發者將被處以刑罰。新中國成立后，視親親相隱為封建垃圾，棄置不用。具體體現在：實體上現行《刑法》第310條規定：“明知是犯罪人的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。”據此，只要行為人實施了窩藏、包庇行為，不論與被窩藏、包庇的犯罪分子有何身份關系，都一律同樣定罪量刑。程序上現行《刑事訴訟法》第48條規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務�！贝藯l規定過于籠統和原則，沒有考慮作證人的親屬身份且又沒有“拒絕作證權”的相關規定。與我國立法全面“封殺”親親相隱形成鮮明對照的是，西方國家則普遍規定了與儒家所提出的親親相隱原則具有相同旨趣的親屬相隱權。鑒于此，筆者就親親相隱立法的理論基礎及其在我國刑事立法中的具體制度設計進行論證，以求教于方家，并裨益于立法。

“親親相隱”制度的刑事立法研究
一、“親親相隱”制度的發展歷史及國外立法例
 “親親相隱”制度是指親屬之間可以藏匿、包庇犯罪而不負刑事責任。這一制度從縱向來看貫穿于中國古代歷朝各代，從橫向來看近及日、韓遠至德、意�？芍^古今相通，唯中國當代例外。    1、中國歷朝各代立法狀況：“親親相隱”的雛形最早可以上溯西周。親親、尊尊是西周貫穿于周禮中的兩條基本原則，也是中國宗法制度的萌芽�！坝H親”要求父慈、子孝、兄友、弟恭。“尊尊”要求上命下從，不許犯上作亂。這兩條維持整個統治秩序的基本原則發展至戰國時間，以孔子為代表的儒家學說繼承周禮傳統。在《論語·子路》中孔子曰“吾黨之直異于是，父為子隱、子為父隱，直在其中矣。”孔子的這句話成為日后“親親相隱”制度的基石。漢代初期將儒家經典作為裁判案件的理論依據，史稱“春秋決獄”。漢宣帝地節四年下詔：“自今子匿父母，妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫、罪殊死皆上請延尉以聞”正式確立了“親親相隱”的司法原則，使該原則正式入律，從而開創了長達二千余年“親親相隱”為代表的中國封建宗法主義法律傳統所特有的一項制度。這一制度的核心是：卑幼首匿尊長者，不負刑事責任，尊長首匿卑幼者，除死刑以外不負刑事責任。到唐宋時，“親親相隱”進一步擴展，推及同居亦可相隱�！洞竺髀伞冯m較唐律嚴苛，但同樣規定了“同居親屬有罪互相容隱”，“弟不證兄、妻不證夫、奴婢不證主”的法律原則。事實上中國歷代法律不但鼓勵相隱，而且從漢代起，兒子若向官府告發父親的罪行，官府將以“不孝”罪對兒子處以重刑，更有甚者歷代法律還規定司法官員若強迫血親相證犯罪同樣也是犯罪，乃至外族統治的清朝也無一例外地規定“子告父、若取告不實，子當處絞刑，若取告屬實，子亦受杖一百，徒三年之刑”。代表資產階級的國民黨政府亦繼受“親親相隱”這一法律原則且相隱的范圍更大。1935年《中華民國刑事訴訟法》將相隱的范圍擴大至五等親以內的血親，三等親以內的姻親。只是到了新中國成立之后，基于強調法的階級性，奉行國家利益高于一切，“以事實為根據”原則絕對化，才將二千多年的這一法律制度隨著“六法”徹底廢除而作為沉渣、流毒被拋棄。從而主導中國二千多年的人們為親屬利益而知犯不舉、掩蓋犯罪、通風報信、資助逃跑、藏匿窩贓、毀滅罪證可以不受刑法處刑的“親親相隱”制度從我們的視野中消失。    2、國外“親親相隱”制度立法例：“親親相隱”制度并不是中國古代所獨有的，歷史有驚人的相似之處，在西方，古希臘的宗教和倫理就反對子告父罪，而在古羅馬法中關于親屬相容隱規定則更多，甚至親屬之間相互告發要喪失繼承權。源于羅馬法而自成體系的大陸法系，國家堅定地移植了羅馬法中親親相隱的精神，直至十八世紀意大利法學家，刑法學之父貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中明確反對基于出賣、背叛的證詞，他認為出賣、背叛是連犯罪者都厭惡的品質，不能以罪犯都鄙夷的行為來對付犯罪。在這一論著的影響之下，1994年法國《刑事訴訟法》第52條規定：以下人員有權拒絕作證：被指控人的訂婚人；被指控人的配偶、即使婚姻關系已不再存在；與被指控人現在或曾經是直系親屬或者直系姻親，現在或者曾經在旁系三親等內有血緣關系或者在二親等內有姻親關系的人員。1988年意大利《刑事訴訟法典》第199條規定：被告人的近親屬，有收養關系、同居者、已分居的配偶沒有義務作證。
二、親親相隱制度的理論基礎分析
　 （一）親親相隱制度的法理學基礎　　1.親親相隱體現了法對正義價值的追求。在西方法學傳統中，自古希臘斯多葛學派以來，就認為法律是理性的正義，人類所制定的法律應符合代表理性、統治世界的永恒不變的自然法，理性是永恒的東西。我國古代的親親相隱正好反映了此種法對正義價值的追求，而我國現行《刑法》規定窩藏、包庇者已經觸犯《刑法》，對親屬之間拒絕作證等行為要受到《刑法》處罰，這就未免有點矯枉過正，難逃株連之嫌。在我國刑事司法實踐中有大量的案件是丈夫犯罪，妻子窩藏；姐妹犯罪，兄弟包庇；兒子犯罪，父母資助逃亡天涯。當犯罪者被緝拿歸案時，妻子、兄弟、父母均因窩藏、包庇、偽證等罪行亦身陷囹圄。試問這樣的法律能否經得起道德正義的評判？當我們面對與己多年福禍與共的妻子或丈夫的有罪之軀投入牢獄而遭受良心的煎熬時，面對老弱病殘、孤兒寡母艱難度日無助的眼神時，面對父母均入獄而無力交納學費的子女流浪街頭、甚至成為犯罪的后繼者等等現象時，我們是否應當反思我們的法律設定窩藏、包庇、偽證罪主體上是否具有正義性？筆者認為，基于道德正義的考量，這一親親相隱的權利是我們不應侵犯的�！　�2．親親相隱制度體現了法對人權價值的追求。美國著名學者路易斯·亨金指出：“我們的時代是權利的時代。人權是我們時代的觀念，是已經得到普遍接受的唯一的政治與道德觀念。”易言之，人權即人作為人享有或應當享有的權利。2004年3月14日我國第十屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》，首次將“國家尊重和保障人權”寫進憲法，將人權保障確定為憲法的核心價值。而“親親相隱”是兼有有限“沉默權”、“不得強迫自證其罪權”、“個人隱私權”、“證人豁免權”等多種人權內容為一體的法律制度�，F行刑法中親親相隱制度的缺失使得我們的人權保障在法律體系內缺少應有的載體。因此，筆者認為，倘若“親親不得相隱”繼續下去，那么憲法中有關國家“尊重和保障人權”的規定也必將是鏡中花、水中月。國際社會對中國人權現狀的攻擊必將持續，文革中夫妻揭發、父子反目、人性泯滅、人倫喪盡的歷史悲劇還有可能重演�！　。ǘ�）親親相德制度的刑法理論基礎　　期待可能性理論作為大陸法系中的一種刑法理論，20世紀初由倡導規范責任論的學者提出，它是指社會主體在實施某一行為當時的具體情況下，能期待行為人做出合法行為的可能性。易言之，行為人只有在存在期待可能性時，才能對其進行刑事非難，如果缺乏此種期待可能性，而成為責任之事由，就不能使該行為人負刑事責任。期待可能性理論體現了“法不強人所難”這句古老法律格言的立法精神。法律應當是“以中人的思想境界為標準”，它不可能將少數人才能達到的境界作為社會成員的普遍行為標準加以明文規定。正如偉大的經院哲學家托馬斯·阿奎那所說；“實在法（人們制定的法）是為了蕓蕓眾生而制定的，應當適應大多數普通人的接受能力，而不應從有德之士的接受能力出發。”　　“親親相隱”制度存在的合理性就在于它與現代刑法理論中“期待可能性”理論所反映的思想主旨是一致的。如果法律完全排斥“親親相隱”的刑法原則，我們能期待會有多少人去“大義滅親”？又能期待多少人出庭作證，指證親人有罪呢？在他們被迫出庭作證時，又怎能期待他們會吐露全部“真情”？其結果只能是導致許多人因念及親情犯包庇罪而鋃鐺入獄。實際上根據期待可能性理論，親屬的容隱行為是不具有可罰性的，因為行為人僅是為了幫助親屬逃脫懲罰，不具備傷害其他任何人的主觀惡性，同時他的容隱行為因與親屬的犯罪行為聯系在一起而不具有再犯可能性。我們不能因為他的行為在客觀上有一定的社會危害性（妨害了我國現行的司法制度），就對他進行刑法處罰，這樣就難免有客觀歸罪的嫌疑。
三、建構我國親親相隱制度的設想
 要使親親相隱制度能夠實際地發揮其作用，展示其價值，我們可以在此預設一下關于此制度的一些構思。在刑法分則條文中，可以再單獨列出一條，表明近親屬犯本法第三百零七條第二款、三百一十條、三百一十二條規定之罪的，免予處罰，但犯罪嫌疑人犯危害國家安全罪或針對近親屬犯罪的除外。在刑事訴訟法中，我們也應對近親屬的作證豁免權加以規定。如此則在實體與程序上初步形成一個親親相隱的制度化體系，而且隨著時代的進步，刑事科學的發展也可不斷的完善。
 四、總結親親相隱制度是有著深厚的儒家倫理傳統和人文關懷精神支撐，
其具有相當程度的合理性。雖則時代變遷，但它在當代中國的存在仍然有其合理性和必要性，故應對其予以重新分析和審視，以期在當代法治建設中的歷史完善和創新。
注釋與參考文獻

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