如何使虛假廣告民事責(zé)任落到實(shí)處
 
【摘要】改革開放以來,我國廣告事業(yè)突飛猛進(jìn)。但是,我們?cè)诳隙ǔ煽兊耐瑫r(shí)，不能不看到由于部分惟利是圖的廠商不當(dāng)?shù)剡\(yùn)用廣告作為其斂財(cái)或者打擊競(jìng)爭對(duì)手的工具，制作和發(fā)布虛假廣告，嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的權(quán)益，破壞了正常的市場(chǎng)競(jìng)爭秩序。近年來虛假廣告有愈演愈烈的趨勢(shì)，據(jù)中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)發(fā)布的消息稱，有關(guān)虛假廣告的投訴近年來列中國“消協(xié)”十大投訴熱點(diǎn)的第三位。但是我國現(xiàn)行法律對(duì)虛假廣告的規(guī)定只局限于廣告法、反不正當(dāng)競(jìng)爭法的零散條款中，而且法律對(duì)虛假廣告并不能體現(xiàn)出很好的約束作用，在此，讓我們對(duì)虛假廣告民事責(zé)任方面進(jìn)行探析，發(fā)現(xiàn)它的不足之處，提出治理方案。
【關(guān)鍵詞】虛假廣告民事責(zé)任  存在問題  治理對(duì)策
 一、虛假廣告的概念；
 所謂虛假廣告，就是指廣告內(nèi)容是虛假的或者是容易引人誤解的，一是指商品宣傳的內(nèi)容與所提供的商品或者服務(wù)的實(shí)際質(zhì)量不符，另一就是指可能使宣傳對(duì)象或受宣傳影響的人對(duì)商品的真實(shí)情況產(chǎn)生錯(cuò)誤的聯(lián)想，從而影響其購買決策的商品宣傳。這類廣告的內(nèi)容往往夸大失實(shí)，語意模糊，令人誤解。虛假廣告行為在法律上表現(xiàn)為作為和不作為兩種形式，作為是指故意發(fā)布虛假廣告；不作為就是廣告發(fā)布者有義務(wù)說明或者警告，而不作為。
 二、虛假廣告的特征；
 其特征有：第一，主體資格可以是合法的，也可以是不合法的。但在本文中所研究虛假廣告罪的主體所指的是合法主體，即指虛假廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的資格是合法的；第二，廣告內(nèi)容不真實(shí)。廣告所宣傳的各項(xiàng)指標(biāo)與實(shí)際的商品或者服務(wù)有完全或部分不同，通常是實(shí)有的商品或服務(wù)比廣告所宣傳的內(nèi)容低劣，只是其虛假的行為、方法、危害結(jié)果等情節(jié)程度不同，這一特點(diǎn)是虛假廣告最根本特征；第三，手段上具有欺騙性。即廣告主委托廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者進(jìn)行廣告宣傳活動(dòng)時(shí)帶有一定欺騙性，沒有說明真實(shí)情況，或者是廣告主與廣告經(jīng)營者共謀，也可能是三者共同謀劃虛假廣告而欺騙消費(fèi)者；第四，目的是追逐非法利益，這是廣告主體進(jìn)行虛假宣傳的動(dòng)力所在。

 由于今年“3.15”期間主流媒體對(duì)虛假廣告問題的高度關(guān)注，這一現(xiàn)象自然就成為近一段時(shí)間的熱門話題，筆者要從法律視角分析一下虛假廣告的法律責(zé)任。 　　《廣告法》關(guān)于虛假廣告的法律責(zé)任規(guī)定有2條、即37條和38條，分別規(guī)定了虛假廣告的行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任。《廣告法》第37條規(guī)定：“違反本法規(guī)定利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)做虛假宣傳的由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；對(duì)負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費(fèi)用并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”在此，我們主要對(duì)虛假廣告的民事責(zé)任進(jìn)行論述及探析
 三、虛假廣告的民事責(zé)任 ；　　《廣告法》第38條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者，廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者，廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)姓名，地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”主要包括： 　　①虛假廣告具有誤導(dǎo)性、欺騙性、侵害了他人的合法權(quán)益，是一種侵權(quán)行為，必須承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任。但關(guān)于民事責(zé)任的方式：則應(yīng)依據(jù)實(shí)際情況而定，依據(jù)行為人的主觀過錯(cuò)的大小，廣告內(nèi)容的欺騙性、誤導(dǎo)性的程度、侵權(quán)后果、損害的大小綜合而定。 　　②虛假廣告的經(jīng)營者，發(fā)布者明知是虛假的廣告，仍設(shè)計(jì)制作、發(fā)布、對(duì)受害的消費(fèi)者而言，他們是共同的侵權(quán)人，消費(fèi)者可以向業(yè)主追索損失，也可直接向經(jīng)營者和發(fā)布者追索損失、經(jīng)營者和發(fā)布者應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。 　　③在虛假廣告中廣告主、經(jīng)營者、發(fā)布者的連帶責(zé)任是最基本的承擔(dān)民事責(zé)任的方式，但當(dāng)廣告經(jīng)營者、發(fā)布者不能提供廣告主真實(shí)名稱、地址時(shí)，廣告主無以查找，為維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，廣告主應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任由廣告經(jīng)營者、發(fā)布者承擔(dān)，而且是全部責(zé)任。 　　④一些社會(huì)團(tuán)體、組織熱衷于推薦商品，以此牟利、假冒偽劣商品的經(jīng)營者投其所好，騙取推薦，蒙騙消費(fèi)者。為了更好地保護(hù)消費(fèi)者的利益，《廣告法》對(duì)社會(huì)團(tuán)體或者其它組織推薦商品或者服務(wù)的民事責(zé)任，也作了相應(yīng)的規(guī)定，在虛假廣告中推薦的商品或服務(wù)，使消費(fèi)者權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶的民事責(zé)任。 　　⑤民事責(zé)任的方式依據(jù)《民法通則》及相關(guān)法律的規(guī)定主要有：繼續(xù)履行、損害賠償、支付違約金、適用定金罰則、修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或報(bào)酬等，消費(fèi)者應(yīng)依具體情況依法選擇一種或幾種方式行使請(qǐng)求權(quán)。 　　關(guān)于追究民事責(zé)任，筆者認(rèn)為，對(duì)于虛假廣告行為可以從以下兩個(gè)方面考量，一是作為一種確定性的要約邀請(qǐng)，合同相對(duì)人（消費(fèi)者）可以選擇按照合同違約來追究虛假廣告的民事責(zé)任，《廣告法》作為特別法有規(guī)定的，適用《廣告法》的規(guī)定，沒有規(guī)定的，可以適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定；二是虛假廣告作為一種侵權(quán)行為，消費(fèi)者也可以按照民法理論，適用《民法通則》來追究廣告發(fā)布者、經(jīng)營者或者制作者的相關(guān)民事責(zé)任。
 我國法律對(duì)虛假廣告的發(fā)布有著如此詳盡且嚴(yán)厲的制約和懲罰，可為什么虛假廣告仍然頻繁產(chǎn)生并且屢禁不止呢，其原因主要有以下幾個(gè)方面：
 （一）法律責(zé)任制度不完善。從總體上講，雖然我國已基本形成了以行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任為內(nèi)容的虛假廣告法律責(zé)任體系，但從有效懲治虛假廣告來看，仍有其不足之處。
 （二）執(zhí)法不嚴(yán)，查處不力。從目前情況看，雖然縣級(jí)以上地方各級(jí)工商行政管理部門都設(shè)立了專門的廣告監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，但普遍存在人員數(shù)量不足和一些人員素質(zhì)不高的狀況，使許多虛假廣告無法及時(shí)依法查處。另外，對(duì)已產(chǎn)生社會(huì)危害的虛假廣告的處理，一般限于承擔(dān)民事賠償責(zé)任或行政處罰責(zé)任范圍之內(nèi)，未能起到真正懲治和遏制的作用。
 （三）虛假廣告產(chǎn)生的根源是經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)。
 （四）消費(fèi)者的自我保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)。
 （五）對(duì)虛假廣告的監(jiān)督機(jī)制不健全。長期以來，我國對(duì)虛假廣告的治理，基本上是依賴工商行政部門的單一處罰，沒有建立起行之有效的監(jiān)督機(jī)制。
 通過分析提出了問題，現(xiàn)在需要的是如何去解決問題；在了解了虛假廣告產(chǎn)生的原因、應(yīng)該承擔(dān)的相應(yīng)民事責(zé)任之后，現(xiàn)在讓我們來探索一下虛假廣告的治理對(duì)策：
 （一）完善廣告立法，健全廣告法律責(zé)任制度。健全虛假廣告法律責(zé)任體系，為廣告主體設(shè)定公認(rèn)的行為規(guī)則，使其據(jù)以預(yù)測(cè)自己行為的法律后果。一方面，使有做虛假廣告意圖者，能根據(jù)法律責(zé)任的規(guī)定預(yù)測(cè)其行為的不利后果，權(quán)衡得與失，主動(dòng)放棄做得不償失的虛假廣告；另一方面，為國家職能部門制裁虛假廣告活動(dòng)的責(zé)任主體提供法律依據(jù)，進(jìn)而達(dá)到預(yù)防和打擊虛假廣告的目的。
 （二）嚴(yán)格執(zhí)法、加大查處力度。首先，嚴(yán)格市場(chǎng)主體的資格審查。依據(jù)法律、法規(guī)嚴(yán)格審查企業(yè)設(shè)立登記申請(qǐng)，對(duì)不具備設(shè)立條件的，堅(jiān)決不予核準(zhǔn)成立，對(duì)不具備廣告經(jīng)營資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的，堅(jiān)決不予核準(zhǔn)廣告經(jīng)營。其次，要加強(qiáng)對(duì)廣告活動(dòng)的監(jiān)督、檢查。對(duì)不具備合法經(jīng)營資格的單位或個(gè)人進(jìn)行清查，依法予以處理。同時(shí)對(duì)廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的廣告經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督、檢查。再次，對(duì)虛假廣告負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依法進(jìn)行查處，對(duì)利用廣告為商品或服務(wù)做虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)及時(shí)移交司法機(jī)關(guān)依法追究行為人的刑事責(zé)任。
 （三）提高廣告活動(dòng)主體的自律水準(zhǔn)。提高廣告活動(dòng)主體的自律水準(zhǔn)，一靠加強(qiáng)廣告法規(guī)的宣傳，使廣告活動(dòng)有關(guān)責(zé)任主體進(jìn)一步確立法制觀念，認(rèn)識(shí)到虛假廣告是違法行為，制作發(fā)布虛假廣告必須受到法律的制裁，從而教育廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者自覺履行有關(guān)法規(guī)，依法從事廣告活動(dòng)。二靠加強(qiáng)行業(yè)自律，即通過廣告行業(yè)組織所制定的條例、守則等，形成行業(yè)內(nèi)共同遵守的道德規(guī)范，保證廣告活動(dòng)對(duì)社會(huì)的良好影響。
 （四）不斷提高消費(fèi)者對(duì)虛假廣告的鑒別能力、增強(qiáng)消費(fèi)者的自我保護(hù)意識(shí)。進(jìn)而壓縮虛假廣告的生存空間，最大限度地限制虛假廣告的生存市場(chǎng)，這不能不說是從根本上抑制虛假廣告滋生蔓延的一劑良藥。
 （五）建立健全對(duì)虛假廣告的監(jiān)督機(jī)制。這是遏制虛假廣告滋生蔓延的重要途徑。在全國范圍內(nèi)應(yīng)建立起假冒偽劣產(chǎn)品和虛假廣告一體的輿論監(jiān)督機(jī)制。對(duì)虛假廣告活動(dòng)主體要通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行公示，使其充分地暴露在輿論監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督之下，最大限度地限制其生存市場(chǎng)。