論法的移植
［摘要］作為法律文化中的一種常見現(xiàn)象，法律移植是一個(gè)常用概念。實(shí)踐證明，法律是可以移植的。在法律移植的過程中，要處理好本土法律文化與外來法律文化之間的關(guān)系。法律移植的本土化是與法律移植同步進(jìn)行的動態(tài)發(fā)展過程。在法律全球化發(fā)展趨勢下，如何科學(xué)移植先進(jìn)的法律制度，并將移植的法律與本土資源充分結(jié)合，在本土資源認(rèn)可和整合的基礎(chǔ)上，最大限度地發(fā)揮移植法律的效用，是實(shí)現(xiàn)法律制度現(xiàn)代化的一個(gè)不容回避的問題。
［關(guān)鍵詞］ 關(guān)鍵詞一法　關(guān)鍵詞二移植

 作為法律文化中的一種常見現(xiàn)象，法律移植是一個(gè)常用概念。實(shí)踐證明，法律是可以移植的。在法律移植的過程中，要處理好本土法律文化與外來法律文化之間的關(guān)系。法律移植的本土化是與法律移植同步進(jìn)行的動態(tài)發(fā)展過程。在法律全球化發(fā)展趨勢下，如何科學(xué)移植先進(jìn)的法律制度，并將移植的法律與本土資源充分結(jié)合，在本土資源認(rèn)可和整合的基礎(chǔ)上，最大限度地發(fā)揮移植法律的效用，是實(shí)現(xiàn)法律制度現(xiàn)代化的一個(gè)不容回避的問題。
 一、法律移植的論述
 首先，我們要論述法律移植，就必須弄清法律移植的含義：法律它是指特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家（或地區(qū)）。
 法律移植的重要背景：隨著全球一體化趨勢的不斷深入，各國各個(gè)層次之間的交往的不斷深化，國家或地區(qū)之間的法律交流也在不斷的深化，不同地域、法域之間的法律移植實(shí)踐在大量的發(fā)生。可我們不禁有疑問，法律移植的可行性到底有多少呢？
 法律是社會的產(chǎn)物，它的產(chǎn)生和發(fā)展需要有特定的社會環(huán)境、自然環(huán)境作基礎(chǔ)。而在特定環(huán)境中，法律的自身的發(fā)展又會產(chǎn)生特定的法律價(jià)值、法律精神等。因此在不同的地域和法域之間，這些因素是不完全相同的或者說根本不同的。這就導(dǎo)致基于這些基礎(chǔ)的法律是不能在地域或法域不同的國家（或地區(qū)）之間移植和借鑒。加拿大法學(xué)家克雷波教授在論述加拿大法律改革時(shí)講到：“在某些領(lǐng)域，特別是在人、婚姻、家庭等法律領(lǐng)域，法律規(guī)則是基于根本不同的道德宗教價(jià)值觀念的在財(cái)產(chǎn)法或勞動關(guān)系法領(lǐng)域的某些社會價(jià)值也是如此。在這兩個(gè)領(lǐng)域，‘法律移植’（正如人們這樣稱謂的），即將具有某種社會價(jià)值的法律引入不存在這種價(jià)值的其他法律管轄區(qū)中，必然是相當(dāng)困難的。”在這種法律領(lǐng)域中的法律移植自然會因?yàn)椤皶r(shí)空特定性”而不能達(dá)到法律移植所期的效果。我們可以將之歸結(jié)為客觀上的法律移植不能。在一個(gè)就是主觀上的移植不能。我們知道法有階級統(tǒng)治功能和社會統(tǒng)治功能，相對之則存在階級性的以及與之相關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范，比如關(guān)于國家性質(zhì)、國家結(jié)構(gòu)、權(quán)力結(jié)構(gòu)的設(shè)置，公民的權(quán)利設(shè)置等等就不能去移植國外的法律。但是這并不是說所有的法律都是不能移植的，或者說所有的法律移植都是不能起到其應(yīng)有的效果的。理論上，法律作為人類社會管理自己的產(chǎn)物，是有共同性的。而且在關(guān)于社會統(tǒng)治功能的領(lǐng)域有好多法律是存在共性的，即具有的移植的可能性。這也在為實(shí)踐中的大量的成功法律移植實(shí)例所證明。我國20世紀(jì)80年代，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的大移植，以及隨后的90年代移植范圍的擴(kuò)大化所取得的效果就是很好的實(shí)證。因此，僅僅因?yàn)槟承┓矫娴牟荒芤浦捕�否認(rèn)整個(gè)法律移植，犯了以偏概全的錯(cuò)誤。而且認(rèn)為一國的法制現(xiàn)代化應(yīng)該通過本國資源的自然演進(jìn)來實(shí)現(xiàn)的而否認(rèn)法律移植的可行性，違背了社會發(fā)展的客觀規(guī)律。我們可以試想在一個(gè)封閉的環(huán)境中，全然不考慮外界的因素，閉門造法，法制現(xiàn)代化的進(jìn)程就會被人為的耽擱。因?yàn)槿魏问挛锏陌l(fā)展都是內(nèi)外因綜合作用的過程，雖然內(nèi)因占據(jù)主要的作用，但是沒有的外因的催化亦不會起到很好的效果。
 二、關(guān)于法律移植的不同觀點(diǎn) 　　爭議的焦點(diǎn)在于法律能否移植。而這一問題涉及法律的一些重大理論問題，如法律是怎樣產(chǎn)生的。對這一問題存在完全不同的觀點(diǎn)。 　　1、法律不能移植或法律不能有效移植。其主要理由是：在一國產(chǎn)生的法律合于本國的各種條件，但未必適合其他國家的條件，具體表現(xiàn)為：社會主義國家和非社會主義國家以及資本主義國家內(nèi)部專制和民主制的差異；各種有組織的利益集團(tuán)的影響，如離婚問題，愛爾蘭的法律禁止離婚就是因?yàn)樘熘鹘虝�的影響�?　　2、法律可以成功移植，從自然界和人類歷史的發(fā)展歷程來看，無論是生物學(xué)、醫(yī)學(xué)，還是人文社會科學(xué)，都存在著大量移植成功的事例。而且移植國和來源國的各種條件不一定一致。 　　如英國的法制史專家阿蘭.沃森（Alan Watson）在《法律移植與法律革命》中認(rèn)為：（1）經(jīng)驗(yàn)表明在不同的條件下，法律能成功地實(shí)現(xiàn)移植。如意大利、法國、德國和日本對羅馬法的繼受。（2）對移植來源國的制度的知識并不是必要的，接受國即使不了解外國法的政治、社會或經(jīng)濟(jì)情況，也能實(shí)現(xiàn)成功的借鑒。3.環(huán)境因素比政治因素并不次要。
 三、法律是可以移植的理論觀點(diǎn) 　　法律移植是法律發(fā)展、法律進(jìn)化過程中的良性的進(jìn)步運(yùn)動，有法律移植比沒有法律移植要好，在一定意義上，拒絕法律移植，實(shí)際上就是拒絕法律的進(jìn)步。 　　1、從辯證唯物主義哲學(xué)來看，世界上任何一個(gè)事物，都包含了普遍性和特殊性兩個(gè)方面，法律也不例外。既然法律具有普遍性，而這種普遍性所要解決的問題又是各個(gè)國家都要面臨著的共同問題，那么，一國移植他國的法律就是必然的事情了。因此，法律移植是法律的普遍性的必然表現(xiàn)，是法律發(fā)展的規(guī)律之一。 　　2、從社會學(xué)角度看，法律是社會發(fā)展的產(chǎn)物，而社會是一個(gè)相互聯(lián)系、相互制約的大系統(tǒng)，國家也好、法律也好，都是這一系統(tǒng)中的一個(gè)要素，不能脫離社會這個(gè)大系統(tǒng)而孤立地存在。因此，從社會學(xué)角度來看，法律是沒有國界的，英國法、法國法等都是整個(gè)社會的法，某個(gè)國家所創(chuàng)造的法律成果，不僅僅是這個(gè)國家的財(cái)富，也是整個(gè)人類社會的財(cái)富，理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)為各個(gè)國家所享用。因此，按照社會學(xué)原理，法律移植不僅是應(yīng)該的，也是必需的，并且也是必然的。 　　3、從歷史學(xué)角度看，法律是歷史發(fā)展的某一個(gè)階段的產(chǎn)物，其發(fā)展也具有歷史的延續(xù)性，處在某一階段的法律，都具有兩重性，一是它是繼承前面的法律發(fā)展而來，二是它對以后法律的發(fā)展產(chǎn)生影響，為后世的法律所吸收。而在這種傳承的過程中，一國的法律不僅會吸收自己本國以前的法律，其往往也會吸收他國歷史上的法律成果。從這一角度而言，法律的繼承性中，已經(jīng)包含了法律的移植屬性。
 我們對法律移植應(yīng)持正確的態(tài)度。首先，我國必須繼續(xù)大膽地移植世界發(fā)達(dá)國家法律體系中有利于培育、發(fā)展和完善市場經(jīng)濟(jì)體制的法律、法規(guī)。其次，我國必須繼續(xù)大膽地移植世界發(fā)達(dá)國家法律體系中有利于我們進(jìn)行政治體制改革的法律規(guī)范。再次，我國必須繼續(xù)大膽地移植世界發(fā)達(dá)國家法律體系中有利于我們發(fā)展社會生產(chǎn)力、完善社會主義生產(chǎn)關(guān)系、提高人民的物質(zhì)生活水平、促進(jìn)科技和教育水平、提高社會的精神文明和文化素養(yǎng)的各個(gè)部門法律。最后，我國必須繼續(xù)大膽地移植世界發(fā)達(dá)國家法律體系中有利于我們解放思想、開拓奮進(jìn)的法律觀念和法律精神。
 4、法律移植的必要性、可行性
 可行性：　　法律是可以移植的，即被理論上所證明，也是被大量的立法實(shí)踐所見證。但是在承認(rèn)法律可以移植的基礎(chǔ)上，擺在學(xué)界面前的問題是對于法律移植的全面性認(rèn)識，即為什么法律可以移植，為什么法律必須移植，怎樣進(jìn)行法律移植。 　　第一，法律可以進(jìn)行移植，是因?yàn)榉�律之間的共通性。一國法律雖說是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，但同時(shí)也有很多內(nèi)容是客觀規(guī)律的反映，在反映客觀規(guī)律的意義上，它們是人類文明的共同成果。在具體的層面上，那些調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系、人與環(huán)境的關(guān)系、共同打擊犯罪等法律規(guī)范就具有具體的共通性，可以實(shí)現(xiàn)這些法律之間的相互借鑒和移植。這是法律移植可行性的前提性問題。 　　第二，進(jìn)行法律移植是社會發(fā)展的客觀要求和法制發(fā)展本身的訴求。首先，我們所處的整個(gè)世界的發(fā)展是不平衡的，每個(gè)國家并非處于同一發(fā)展水平。這就決定落后國家必然要努力發(fā)展自己來追趕先進(jìn)國家。而在這個(gè)過程中，就需要借鑒先進(jìn)國家發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，這其中就包括借鑒法制發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，借鑒他國的法律的長處并結(jié)合自身的實(shí)際做到洋為中用，實(shí)現(xiàn)自身法制的發(fā)展，這樣就可以大大縮短法制現(xiàn)代化的進(jìn)程。其次，當(dāng)今世界各國在發(fā)展的過程中，都有一個(gè)求同存異的趨勢。在求同的過程中，便要求各國能夠相互學(xué)習(xí)及借鑒，以便共同進(jìn)步，法律領(lǐng)域亦是如此。我國1993年實(shí)施的《海商法》就有90%以上的規(guī)定來自于各國法律或法律條約，這一法律在我國起到了很好的效果。最后，是法制現(xiàn)代化的需要，法律移植是一國法制現(xiàn)代化的必選路徑。在世界各國之間，作為受客觀條件影響的法律理念及價(jià)值觀念相差是很大的。這種法律理念或精神的形成并非是一日之功，它需要幾十年乃至上百年的沉淀與積累。就落后國家而言，無論在技術(shù)上、方法上或是觀念上都與發(fā)達(dá)國家有所差距，如果落后國家仍然閉門造車，仍然要花上幾十年乃至上百年的時(shí)間去實(shí)踐發(fā)達(dá)國家早已形成的原則或觀念，那代價(jià)及損失簡直是無法估量的。
 第三，我們談?wù)摲�律移植，涉及具體操作層面上就是如何進(jìn)行法律移植的問題。首先，在移植之前，有必要對輸出國及輸入國（本國）的法律進(jìn)行研究，首先研究本國的法律在該領(lǐng)域的現(xiàn)狀，是否需要移植，以及應(yīng)該移植何種類型的法律；其次是研究輸出國的法律形成過程及其社會環(huán)境和最終的社會效果；接著還要對輸出國與輸入國的社會土壤進(jìn)行比較，看某法律規(guī)則的原產(chǎn)地與移植地、輸出國與輸入國的社會土壤是否相似；最后才決定是否進(jìn)行移植。因此，在法律移植問題上應(yīng)采取具體情況具體分析的態(tài)度，經(jīng)驗(yàn)主義與教條主義都是不可取的。其次，法律移植歸納起來有三類：第一類是水平相當(dāng)?shù)膰�家之間進(jìn)行移植；第二類是落后國家或發(fā)展中國家對發(fā)達(dá)國家的法律移植；第三類是區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動。就其方式而言，第一類著重是“互補(bǔ)”，第二類著重于“完全采納”，第三類是“同化或合成”。在我國，不同的部門法需要法律移植，應(yīng)該采用不同的方式。比如，在已經(jīng)得到較大發(fā)展,而需要進(jìn)一步完善的法律部門，便應(yīng)采用第一種方式進(jìn)行互補(bǔ)；而對于涉及高科技領(lǐng)域，我國起步較晚，而發(fā)達(dá)國家已經(jīng)具有較完善體系的部門法時(shí)，就可以采用第二種方式進(jìn)行；而第三種，則是在我國簽訂有關(guān)法律公約時(shí)所采用。再次，要做好法律的“本土化”工作。法律實(shí)質(zhì)上是一種文化的表現(xiàn)形式，與傳統(tǒng)、習(xí)慣等文化因素密切相關(guān)。因此法律移植必須要考慮這些問題。在移植的過程中，還要考慮一個(gè)法律的扎根深淺的問題，這也就涉及到法律的“本土化”的問題。我們知道，一項(xiàng)法律制度在形成及發(fā)展的過程中，必然需要與本地的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素相結(jié)合，使其更加適合社會的需要，如要對該法律制度進(jìn)行移植，就必然要對該法律制度進(jìn)行“改造”，使其能在移植之后適合本國的環(huán)境。這就是法律“本土化”過程。因此，我們說，任何一個(gè)法律移植，它并不僅僅是外國法的直譯或再現(xiàn)，而是在研究其法律理念及規(guī)則基礎(chǔ)上的“再創(chuàng)造”，從而使移植成功并在本國發(fā)揮效能。
 5、新中國的法律移植 　　（1）新中國建國以來的法律移植帶給我們的啟示 　　（a）新中國建立后前30年的教訓(xùn) 　　由于推行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，再加上殘酷的政治斗爭。中國的法制現(xiàn)代化的進(jìn)程遭到了嚴(yán)重挫折。 　　(b)改革開放20年的法律移植 　　其規(guī)模是空前的，中國的立法速度在世界上是罕見的，成就也是有目共睹的。但是這其中也存在很多問題，表現(xiàn)為對移植的法律的精神并沒有吃透，造成許多立法中的問題和漏洞。同時(shí)，文化補(bǔ)課的任務(wù)又非常繁重。另外加強(qiáng)法學(xué)教育和普法工作是當(dāng)務(wù)之急。 　　（2）法律移植與我國法的“本土資源” 　　法律是生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系，以及社會生活的反映，當(dāng)生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系和社會生活發(fā)生變化時(shí)，法律也會發(fā)生變化，法的本土資源也會出現(xiàn)遷徙和消亡的情況。因此，“本土資源”不是絕對的，而是一種相對的概念，它不是靜止的，而是處在不斷的變化發(fā)展過程中的。法的本土資源的演變可能花的時(shí)間要長一點(diǎn)，但也絕對不是一成不變的。 　　總之，法律移植和開發(fā)、揚(yáng)棄法的本土資源并不矛盾，凡是本土資源中缺少的，移植當(dāng)然是沒有問題的；凡是本土資源中存在的，也要看其合理與否，是否屬于改革之列，如是，則也是可以通過移植來變革不合理的本土資源的結(jié)構(gòu)和成分。 　　（3）法律移植與21世紀(jì)中國法的發(fā)展 　　21世紀(jì)，中國法制建設(shè)的中心有兩個(gè)：一是法律法規(guī)的整理完善工作。一方面，要注意和國際接軌，另一方面，要適應(yīng)中國的國情；二是法律文化的建設(shè)活動，通過法律實(shí)踐、法律教育和普法活動建立起具有中國特色的法律文化體系。然而，從整體上說，中國法制建設(shè)的水平，與世界發(fā)達(dá)國家相比還有一定的差距。尤其是關(guān)于市場經(jīng)濟(jì)的法律，必須借鑒、移植發(fā)達(dá)國家在這方面的經(jīng)驗(yàn)。
 我們說，法律移植的關(guān)鍵在于，“取其適用于本國的一部分，去除不適應(yīng)本國的一部分”如果這樣的話，從科學(xué)的客觀分析來看，法律移植是可行的。
 6、法律移植具體操作中應(yīng)注意的幾個(gè)問題
 法律移植是法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的普遍現(xiàn)象。法律移植涉及標(biāo)準(zhǔn)問題、整體性問題、風(fēng)險(xiǎn)問題。法律移植的標(biāo)準(zhǔn)問題所謂法律移植的標(biāo)準(zhǔn),是指人們據(jù)以決定是否進(jìn)行法律移植或移植什么法律的標(biāo)準(zhǔn)。在法學(xué)研究和立法實(shí)踐中,人們提出了很多法律移植的標(biāo)準(zhǔn),在不同的情況下,我們可以采用不同的移植標(biāo)準(zhǔn)。第一種標(biāo)準(zhǔn)是需要標(biāo)準(zhǔn)。即我們要從本國的實(shí)際需要出發(fā)來借鑒、移植國外的法律制度和法制經(jīng)驗(yàn)。法律移植可以分為兩種方式,一是強(qiáng)行推行式,該方式一般以霸權(quán)的推行為前提。由于接受國往往是被動接受移植的法律,而不是根據(jù)自身的發(fā)展需要進(jìn)行移植,往往會因主權(quán)排外而導(dǎo)致法律移植的徹底失敗。
參考文獻(xiàn)
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