論公序良俗制度
 公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般秩序；良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德。公序良俗指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。公序良俗原則于民法制訂之初，乃是對契約自由進行限制，但于今，公序良俗原則則被視為與誠信原則同等的私法領域的大原則：私法上權利的行使、義務的履行，須在此范圍內，始視為正當。誠信原則是在法律自由之基調上，從法律內部對當事人間的權益加以調整修補，而公序良俗則是在同樣的基調上，自外部對之加以限制。公序良俗，即公共秩序與善良風俗的簡稱，是法國、日本、意大利等大陸法系國家以及我國澳門和臺灣地區民法典中使用的概念。在德國民法中，與公序良俗相當的概念是善良風俗。在英美法中，與此類似的概念則是公共政策。我國現行法并未采納公序良俗的概念和表述，但《民法通則》第七條、《合同法》第七條和《物權法》第七條關于社會公德、社會公共利益和社會經濟秩序的規定，通常被認為是承認了公序良俗原則。公序良俗原則在司法實踐中應用非常廣泛，因此，探討這一原則在民事審判中的運用具有重要的意義。
 民法之所以需要規定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規定，故設立公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，因而能處理現代市場經濟中發生的各種新問題，在確保國家一般利益、社會道德秩序，以及協調各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義等方面發揮極為重要的機能。當遇有損害國家利益、社會公益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應的禁止性法律規定時，法院可直接依據公序良俗原則認定該行為無效。
 一、公序良俗原則的理論依據
     公序良俗原則基本理論依據是：“法無明文禁止即可為”和“權利不可濫用”的辨證統一性。“法無明文禁止即可為”意味著民事主體在不違背強制性法律規則和法律不禁止的條件下，可自愿選擇滿足或有利于自身利益的行為。“權利不可濫用”意味著對民事主體權利行使時，其行為應符合善良風俗習慣，并不損害政治國家和市民社會一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以評價主體行為時，公序良俗原則可以限制民事主體的意思自治及權利濫用。我國傳統法律文化中，一貫注重“德行教化”的作用，并以此造就了中華法系偏重倫理性的法律精神，這為公序良俗原則在市場經濟條件下的運用，提供了良好的思想基礎。同時，由于我國社會主義市場經濟體制的確立與發展，市民社會生活與交往日趨繁榮與復雜，這又為公序良俗原則的運用提供了廣闊的社會基礎。公序良俗來源于民事法律調整的固有缺陷，即市民社會生活交往的廣泛性、復雜性、不穩定性與法律的不可窮盡性之間的矛盾。公序良俗原則的任務則是解決這一矛盾，以彌補法律的不足，維護社會公共利益，實現社會正義。
 公序良俗原則，一方面是指民事主體在參與民事法律關系時，在不違背法律強制性規則的條件下，可以以及公共秩序的一般要求和善良的風俗習慣進行民事行為；另一方面，民事糾紛的仲裁者在法律規定不足或不違背強制性法律規范的條件下，可以運用公共秩序的一般要求與善良風俗習慣處理糾紛。根據公序良俗原則，民事法律制度對民事主體權利行使作出必須的法律限制性規定，加上公認的道德規范，形成了具有系統性的公序良俗。歸納起來，有下述幾種類型：一是政治國家公序；二是市民社會善良風俗習慣；三是他人人格尊嚴；四是家庭道德關系準則；五是其他公序良俗。
 二、公序良俗原則在民事審判中的適用
 　　在大陸法系民法中，公序良俗原則主要用來控制法律行為，違反公序良俗的法律行為無效。在我國，司法實踐中也曾出現援引民法通則第七條規定作出判決。應當看到，法院在判斷法律行為是否違反公序良俗時，一般要經過兩個步驟：首先是確認現實生活中存在著相應的公序良俗，也即查明公序良俗的內容；其次才是認定系爭法律行為是否違反公序良俗。在民事審判中，運用公序良俗時可以遵循一些的依據。
 （一）在民事審判中的判斷主體
 在美國，違反公共政策是一個由法院主動提出的問題，而不是只能由當事人提出。在具體的案件中，就公序良俗的內容以及法律行為是否違反公序良俗的問題，當事人、律師、專家學者以及新聞媒體等固然可以發表各自的意見，但判斷公序良俗的決定權，始終掌握在法官手中。這種做法值得我們借鑒，因為在當事人不申請對法律行為是否違反公序良俗進行認定的情況下，如果法院不主動認定公序良俗的存在以及法律行為是否違反公序良俗，就有可能使自己淪為執行當事人的不法意圖的工具。既然對公序良俗的判斷是在司法過程中才會出現的問題，且法院應依職權認定法律行為是否違反公序良俗，所以判斷什么是公序良俗的權力，只能歸屬于法院，也即只有法院才是判斷公序良俗的主體。
 （二）在民事審判中如何判斷
 　法官在判斷一個法律行為是否違反法律、是否違反善良風俗，可以從以下幾個方面來考察：一是法律行為的客體是否違法：二是法律行為的內容是否違法；三是法律行為所附條件是否違法；四是動機或目的是否違法。法律行為的客體是當事人權利義務指向的對象。如客體本身具有違法性和反社會性，則法律行為為違法行為或違反公序良俗的行為。法律行為的內容為當事人的權利義務，如當事人享有的權利、承擔的義務具有違法性或反社會性，法律行為即為違法行為或違反公序良俗的行為。如不結婚之約定、負擔殺人等犯罪行為義務之約定、私通之約定、賭博行為等。即使目的或動機善良，不具有違法性，但法律行為內容違法或具有反社會性，法律行為即無效。一定法律行為的內容因與金錢相結合，而違法或違背公序良俗。還有一種是，法律行為本身并不違反法律、公序良俗，但條件的違法性或反社會性，可能影響到法律行為的效力。只要，于條件成就時，履行該法律行為有助于增長反社會行為的危險，條件的違法性將導致法律行為無效。最后，動機或目的具有違法性或反社會性，致使法律行為無效。一般說來，動機是推動行為人去追求某種目的的內在動力和內在起因。目的是在一定動機的推動下，希望通過實施某種行為達到的某種結果。對民事法律行為的效力評價，一般并不去考察當事人的動機和目的，但當動機或目的與法律行為相結合，有助長反社會行為實現的具體危險時，法律行為也具有了反社會性。當事人的非法目的和動機就會導致法律行為的無效。
 （三）是否應考慮當事人的主觀認識
 法官在判斷公序良俗的內容以及法律行為是否違反公序良俗時，是否需要考慮當事人的主觀認識？無論是判斷公序良俗的內容還是判斷法律行為是否違反公序良俗，都不需要考慮當事人的主觀認識。其原因在于，公序良俗乃是社會一般利益和一般道德觀念的體現，是獨立于當事人的主觀認識之外的一種客觀存在，不以當事人的主觀認識為轉移。因此，在認定法律行為因違反公序良俗而無效時，不需要考慮當事人主觀上是否認識到相應的公序良俗的存在以及自己實施的法律行為是否違反了這種公序良俗。
 　　公序良俗原則的適用，在民事審判中具有非常重要的意義，對民事主體濫用權利以及違反國家利益、社會公共利益、他人利益的行為進行了必要的限制；未成年人、殘疾人等社會弱者的合法權益得到了有效的保護；社會正義理念得到了張揚。

三、我國公序良俗的制度設計
 （一） 關于公序良俗的判斷標準。一般認為，公序良俗要評判的并不是當事人的行為，而是當事人所從事的法律行為。因此即使當事人所從事的行為是應該受到譴責的，但其所從事的法律行為卻可能是有效的。反之，即使當事人是善意的，只要該法律行為的后果表現為不能為社會所接受，該法律行為也可能屬于違反公序良俗的行為。例如在德國有一個著名判例：一位妻子提起離婚訴訟，在其丈夫作出下列承諾后，妻子撤回她的訴訟：“丈夫承擔在今后不單獨進行業務旅行或娛樂履行的義務。”此項承雖然旨在防止丈夫實施有害于婚姻的進一步行為，以維護婚姻，在道德上是無可厚非的，但法院卻認為這一承諾違反了公序良俗，其原因在于：對丈夫的行動自由作出這樣的限制，違背了婚姻的道德本質。
 為了將公序良俗原則與誠實信用原則區別開來，應將善良風俗概念限定在非交易道德的范圍內，從而與作為市場交易的道德準則的誠實信用原則各司其職。與誠實信用原則相仿，公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，一旦人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未能預見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為，而又缺乏相應的禁止性規定時，可直接適用公序良俗原則認定該行為無效。德國民法典第138條、法國民法典第6條、日本民法典第90條、我國臺灣地區民法第2條、第17條和第36條以及我國民法通則第7條，都對此作了明確規定，違反公序良俗的契約或民事法律行為無效。

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