論國民待遇原則在規(guī)制國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中限制性商業(yè)條款上的適用
[摘 要]國民待遇原則是WTO制度的三大支柱之一，《TRIPS協(xié)議》更是將國民待遇的適用對象拓展到權(quán)利人�！吨腥A人民共和國技術(shù)進出口管理條例》第二十九條明確規(guī)定了針對技術(shù)進出口的七項禁止的限制性條款，但是縱觀整個《條例》，再沒有一條性質(zhì)上相同或類似的條款針對我國技術(shù)出口的禁止性規(guī)定，這似乎違反了國民待遇原則。筆者想到，國民待遇原則既然是WTO制度的重要基石，在規(guī)制國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的限制性商業(yè)條款方面，是否有國民待遇原則存在的必要？本文以發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓為研究對象，試圖得出初步的結(jié)論。
[關(guān)鍵詞]國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓 限制性商業(yè)條款 國民待遇 TRIPS

 一、我國《技術(shù)進出口管理條例》第二十九條的規(guī)定引起的思考
 77國集團曾經(jīng)在《關(guān)于編制國際性技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則的修正草案大綱》的序言中主張：確信技術(shù)是全人類共同財富的一部分，任何國家都有權(quán)分享這一財富以用來提高其人民的生活水平[ 周子亞：《國際法與技術(shù)轉(zhuǎn)讓》，上海翻譯出版公司，1987年，第30頁。]。這個愿望很美好，但國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實卻讓該主張只停留在“愿望”的層面。不用說技術(shù)貿(mào)易的壁壘，就是允許在國際上自由轉(zhuǎn)讓的技術(shù)，也都有種種的限制性商業(yè)條款企圖鞏固技術(shù)轉(zhuǎn)讓方的壟斷地位，這迫使各國聯(lián)合起來制定國際條約，同時制定國內(nèi)法進行規(guī)制。
 國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律制度分為國際和國內(nèi)兩個層面，國際層面的內(nèi)容散見于各相關(guān)條約中，多為非強制執(zhí)行的約定，被人稱為“軟法”或“弱法”，故目前國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的調(diào)整多依賴于各國國內(nèi)法[ 馬忠法：《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律制度理論與實務(wù)研究》，法律出版社，2007年，第85頁。]。
 我國于2001年1月1日施行的《中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例》（以下簡稱《條例》）第二十九條明確規(guī)定了針對技術(shù)進出口的七項禁止的限制性商業(yè)條款[ 第二十九條：技術(shù)進口合同中，不得含有下列限制性條款：
要求受讓人接受并非技術(shù)進口必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備或者服務(wù)；
要求受讓人為專利權(quán)有效期限屆滿或者專利權(quán)被宣布無效的技術(shù)支付使用費或者承擔(dān)相關(guān)義務(wù)；
限制受讓人改進讓與人提供的技術(shù)或者限制受讓人使用所改進的技術(shù)；
限制受讓人從其他來源獲得與讓人提供的技術(shù)類似的技術(shù)或者與其競爭的技術(shù)；
不合理地限制受讓人購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備的渠道或者來源；
不合理地限制受讓人產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量、品種或者銷售價格；
不合理地限制受讓人利用進口的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的出口渠道。]。但是縱觀整個《條例》，再沒有一條性質(zhì)上相同或類似的條款針對我國技術(shù)出口的禁止性規(guī)定，這似乎有失公平。而且，筆者在國家規(guī)制限制性商業(yè)條款的學(xué)習(xí)、研究中發(fā)現(xiàn)，幾乎沒有資料涉及到國民待遇原則在規(guī)制限制性商業(yè)條款中的應(yīng)用。由此，筆者想到，國民待遇原則既然是WTO制度的重要基石，在規(guī)制國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的限制性商業(yè)條款方面，是否有國民待遇原則存在的必要？本文以發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓為研究對象，試圖得出初步的結(jié)論。
 二、WTO中的國民待遇
 現(xiàn)代意義上的國民待遇產(chǎn)生于資本主義發(fā)展時期。1804年《法國民法典》在第一卷第一編第11條規(guī)定的“外國人在法國享有與其本國根據(jù)條約給予法國人的同樣的民事權(quán)利”[ 李浩培、吳傳頤、孫鳴崗譯：《法國民法典》，商務(wù)印書館，1979年，第2頁。]。這是國民待遇原則在國內(nèi)法中的最早規(guī)定。隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，追求平等互惠的國民待遇原則開始出現(xiàn)在越來越多的雙邊和多邊條約中。一個重要的里程碑是1948年《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》（GATT）的第三條，它規(guī)定了多邊貿(mào)易中的國民待遇并使其成為廣大成員方經(jīng)濟貿(mào)易往來的基本原則。此后的烏拉圭回合達成的1994年GATT總協(xié)定、以及TRIMS、GATS、TRIPS等公約，對國民待遇在國際投資、服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域做出了新的規(guī)定，從而形成了WTO的國民待遇制度。
 WTO中的國民待遇是指，對其他成員方的產(chǎn)品、服務(wù)或服務(wù)提供者及知識產(chǎn)權(quán)所有者和持有者所提供的待遇，不低于本國相同產(chǎn)品、服務(wù)或服務(wù)提供者及知識產(chǎn)權(quán)所有者和持有人所享有的待遇[ 曹建明、賀小勇著：《世界貿(mào)易組織》法律出版社，2004年9月，第66頁。]。國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的限制競爭措施主要涉及國際投資與知識產(chǎn)權(quán)兩方面，因此，本文主要考察二者的國民待遇原則是否適用于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制競爭措施。
 1994年烏拉圭回合達成的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（《TRIMS協(xié)議》）第一次以多邊協(xié)議的形式將“國民待遇”原則引進國際投資領(lǐng)域。TRIMS協(xié)議的宗旨是為避免投資措施給貿(mào)易帶來的限制和扭曲，從而促進世界貿(mào)易的擴展和逐步自由化，并促進跨國投資，實現(xiàn)經(jīng)濟增長。但是TRIMS協(xié)議第一條規(guī)定，本協(xié)議僅適用于與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，這也就是說，對與服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易有關(guān)的投資措施，或者任何其他投資措施，協(xié)定不予管制[ 同上，第301頁。]。這樣，只剩下《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中的國民待遇原則可能適用國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制競爭措施。
 在“烏拉圭回合”達成的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（《TRIPS協(xié)定》）的基本原則中，明確規(guī)定了有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護適用國民待遇原則，從而將《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》中規(guī)定的僅適用于外國進口產(chǎn)品的國民待遇原則擴大適用到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，而且該協(xié)定還規(guī)定適用于人，強調(diào)對權(quán)利人的國民待遇保護。TRIPS協(xié)議明確承認知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，并要求成員國提供最低的保護標(biāo)準[ 如第1條第1款規(guī)定：“各成員應(yīng)使本協(xié)定的各項規(guī)定生效。成員可以，但不應(yīng)有義務(wù)在其法律中實施比本協(xié)定要求更廣泛的保護，只要這種保護不違反本協(xié)定的規(guī)定�！盷。其第72條還規(guī)定，任一成員方未經(jīng)其他成員方同意，不得對“國民待遇”條款的規(guī)定提出保留。《TRIPS協(xié)定》指出，有必要保障行使知識產(chǎn)權(quán)的措施和程序本身不至于成為合法貿(mào)易的障礙，并在第8條和第40條都有對濫用知識產(chǎn)權(quán)的限制競爭行為的專門規(guī)定。第40條還專門列舉了排他性回授條款、強制性一攬子許可和禁止質(zhì)疑知識產(chǎn)權(quán)的有效性三種需要禁止的限制競爭的行為�！禩RIPS協(xié)定》在知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法上也有很大的突破，它規(guī)定各成員方應(yīng)提供保護知識產(chǎn)權(quán)的法律程序和救濟措施并使之有效，而且它第一次引入“刑事程序”[ 第61條規(guī)定，各成員至少應(yīng)對于具有“商業(yè)規(guī)模”的假冒商標(biāo)或盜版案件采取刑事措施，刑事措施包括：監(jiān)禁、罰金、沒收和銷毀侵權(quán)貨物以及制造該貨物的原材料和工具等。]來解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的國際協(xié)定。
 《TRIPS協(xié)定》的生效，并且因其強有力的措施事實上使得國際社會對知識產(chǎn)權(quán)的保護邁上了一個新臺階。國民待遇作為其基本的原則自然要具體落實到除例外條款的每一個條款。國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制競爭措施當(dāng)然也要適用，但是否也像貨物貿(mào)易那樣的強烈而必要呢？

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