行政自由裁量權(quán)控制淺析

[摘 要] 行政自由裁量權(quán)是一個法理上的概念，是指行政主體在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，基于法律規(guī)定的目的宗旨，自主尋求判斷事實與法律的最佳結(jié)合點，并據(jù)此作出或不作出具體行政行為的權(quán)力，它具有法定性，自主選擇性，相對性等特點。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，行政自由裁量權(quán)也突顯出越來越重要的作用，雖然立法活動越來越細(xì)致化，但現(xiàn)實社會存在太多的復(fù)雜情況，而立法活動不可能窮盡這些復(fù)雜情況，所以行政自由裁量權(quán)就有了其存在的必要性。然而，任何一種權(quán)利的出現(xiàn)需要有制約其恣意的力量，以使得社會保持一種公平、合理的穩(wěn)定狀態(tài)，這樣對自由裁量權(quán)的控制就顯得非常重要。本文先闡述行政自由裁量權(quán)的概念及其表現(xiàn)形式，接著對行政自由裁量權(quán)利弊的進行了探討分析，最后對行政自由裁量權(quán)控制的必要性進一步論述，并提出了對行政自由裁量權(quán)的控制途徑。
[關(guān)鍵詞] 行政 自由裁量權(quán) 控制
 
 隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，行政自由裁量權(quán)也突顯出越來越重要的作用，雖然立法活動越來越細(xì)致化，但現(xiàn)實社會存在太多的復(fù)雜情況，而立法活動不可能窮盡這些復(fù)雜情況，所以行政自由裁量權(quán)就有了其存在的必要性。然而，任何一種權(quán)利的出現(xiàn)需要有制約其恣意的力量，以使得社會保持一種公平、合理的穩(wěn)定狀態(tài)，這樣對自由裁量權(quán)的控制就顯得非常重要。
 一、行政自由裁量權(quán)概述
 （一）行政自由裁量權(quán)的概念
 行政自由裁量權(quán)是一個法理上的概念，是指行政主體在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，基于法律規(guī)定的目的宗旨，自主尋求判斷事實與法律的最佳結(jié)合點，并據(jù)此作出或不作出具體行政行為的權(quán)力，它具有法定性，自主選擇性，相對性等特點。
 （二）行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式
 根據(jù)現(xiàn)行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，可將行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式歸納為以下幾種：
 1.幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)在對行政管理相對人作出行政行為時，可在法寶的幅度內(nèi)自由選擇。它包括在同一種類幅度的自由選擇和不同種類的自由選擇。例如，《中華人民共和國治安管理處罰法》第25條規(guī)定的“處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”，也就是說，既可以在拘留、罰款這二種處罰中選擇一種，也可以就拘留的天數(shù)或罰款的數(shù)額進行選擇。
 2.選擇行為方式的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量的權(quán)力，它包括作為與不作為。例如，《海關(guān)法》第30條第3款規(guī)定：“前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關(guān)可以根據(jù)實際情況提前處理。”也就是說，海關(guān)在處理方式上（如變價、冰凍等），有選擇的余地“可以”的語義包含了允許海關(guān)作為或不作為。
 3.行政行為時限的自由裁量權(quán)：有相當(dāng)數(shù)量的行政法律、法規(guī)均未規(guī)定作出具體行政行為的時限，即使規(guī)定了時限，行政機關(guān)還是可以在規(guī)定的時限范圍內(nèi)選擇在哪一天里作出具體行政行為。這說明行政機關(guān)在何時作出具體行政行為上有自由選擇裁量的余地。
 4.事實性質(zhì)認(rèn)定的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)對行政管理相對人的行為性質(zhì)或者被管理事項的認(rèn)定有自由裁量的權(quán)力。例如，《中華人民共和國漁港水域交通安全管理條例》第21條第（3）項規(guī)定：“在漁港內(nèi)的航道、港池、錨地和停泊區(qū)從事有礙海上交通安全的捕撈、養(yǎng)殖等生產(chǎn)活動的”由漁政漁泄監(jiān)督管理機關(guān)責(zé)令停止違法行為，可以并處警告、罰款。這里的生產(chǎn)活動對海上交通安全是否“有礙”，缺乏客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)，行政機關(guān)對“有礙”性質(zhì)的認(rèn)定有很大的自由裁量權(quán)。
 5.情節(jié)輕重認(rèn)定的自由裁量權(quán)：我國的行政法律、法規(guī)不少都有“情節(jié)較輕巧的”、“情節(jié)較重的”、“情節(jié)嚴(yán)重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規(guī)定認(rèn)定情節(jié)輕重的法定條件，這樣行政機關(guān)對情節(jié)輕重的認(rèn)定就有自由裁量權(quán)。
 二、行政自由裁量權(quán)利弊的探討
 從我國的國情出發(fā)，考察行政執(zhí)法中自由裁量存在的客觀依據(jù)及其利弊是非常必要的，這對完善行政執(zhí)法，正確行使自由裁量權(quán)有著重要意義。
 1、保證行政效率是自由裁量權(quán)存在的決定因素，但也容易產(chǎn)生弊端—濫用職權(quán)
 依法行政管理的范圍非常廣泛，這就要求行政機關(guān)所擁有的行政權(quán)必須適應(yīng)紛繁復(fù)雜，發(fā)展變化的各種具體情況。為了使行政機關(guān)能夠?qū)彆r度勢、權(quán)衡輕重，不至于在復(fù)雜多變的問題面前束手無策，錯過時機，法律、法規(guī)必須賦予行政機關(guān)在規(guī)定的原則和范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，從而靈活果也解決問題，提高行政效率。在現(xiàn)代社會中，必然要加強行政管理，講效率，因而行政機關(guān)的自由裁量權(quán)也會越來越大，這對行政機關(guān)積極主動地開展工作，提高行政效率是有利的，但也容易產(chǎn)生弊端—濫用職權(quán)。
 2、法律的條文的“彈性”與“可操作性”容易產(chǎn)生矛盾。
 立法的普遍性與事件的個別性之矛盾是自由裁量權(quán)存在的又一決定因素。由于我國是一個幅員遼闊、人口眾多的大國，各地區(qū)的政治、經(jīng)濟和文化發(fā)展很不平衡，社會習(xí)俗、生活方式也有很大差別，法律、法規(guī)所調(diào)整的各種社會關(guān)系在不同地區(qū)也有不同程度的區(qū)別，對各種情況也不可能概括完善、羅列窮盡。因此，從立法技術(shù)來看，立法機關(guān)無法作出細(xì)致的規(guī)定，往往只能規(guī)定一些原則，規(guī)定一些有彈性的條文，可供選擇的措施，可供上下活動的幅度，使得行政機關(guān)有靈活機動的余地，從而有利于行政機關(guān)因時因地因人卓有成效地進行行政管理。但是，法律條文的“彈性”與執(zhí)法的“可操作性”卻容易產(chǎn)生矛盾。如果“彈性”到不便于“操作”，那么法律實施的效益就要大打折扣。這也是有些行政法人員鉆法律的空子以權(quán)謀私的重要根源。
 3、行政自由裁量權(quán)是一把雙刃劍。
 行政自由裁量權(quán)是社會發(fā)展的客觀需要，是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，其存在是合理的，但同時它又是一把雙刃刀劍，歷史學(xué)家阿克頓勛爵說：“權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對地腐敗”不受監(jiān)督的權(quán)力容易孳生腐敗，為了防止行政機關(guān)及其工作人員在工作中假公濟私、武斷專橫，導(dǎo)致“人治”，就必須對行政身上裁量權(quán)予以一定的控制。
 三、行政自由裁量權(quán)的控制
 （一）對行政自由裁量權(quán)控制的必要
 1.這是權(quán)力運行的一般要求。權(quán)力就本質(zhì)來說具有自我腐蝕和自我擴張的特性。因此，對權(quán)力的規(guī)范和制約成為權(quán)力健康運行的一條規(guī)律。行政自由裁量權(quán)作為行政權(quán)的一種表現(xiàn)形式，它賦予權(quán)力行使者更大的靈活性，因此，對行政自由裁量權(quán)進行規(guī)范和制約，這符合權(quán)力健康運行的一般規(guī)律。
 這是實現(xiàn)依法行政進而實現(xiàn)依法治國的關(guān)鍵。依法行政是法治國的核心和關(guān)鍵。依據(jù)法律是對行政機關(guān)具體行政權(quán)力的要求，合理則是依據(jù)法律原則的特殊表現(xiàn)。由于行政機關(guān)擁有較大的自由裁量權(quán)，因此，要求自由裁量權(quán)的行使必須合理、公正，這也是依法行政的重要內(nèi)容。
 3.它是保障公民社會權(quán)利的需要。政府與市場實際上代表著國家與社會兩種力量。這兩種力量相對獨立和協(xié)調(diào)運作，是整個社會有序運作的基本保證。表現(xiàn)在具體行政行為實施過程中，體現(xiàn)政府權(quán)力的行政自由裁量權(quán)對體現(xiàn)市場力量主體中的行政相對人來說，具有強制支配的作用。所以，政府權(quán)力的行使具有主動性，具有自我膨脹的自然傾向，而市場權(quán)利的實現(xiàn)則帶有被動性，它依賴于政府的自我約束和司法救濟。因此，對行政自由裁量權(quán)實行規(guī)范和制約，就成為保障市場主體的合法權(quán)力，協(xié)調(diào)政府與市場兩者之間的關(guān)系，進而保障公民社會權(quán)利的需要。
 4.這就是保證政府職能得到以實現(xiàn)的基本條件。行政自由裁量權(quán)存在的目的是為了有效地實現(xiàn)政府職能，然而，自由裁量本身卻不會自然朝送走 政府職能的目標(biāo)運作。相反，如果濫用這種權(quán)力，則會使權(quán)力的運作背離政府職能的目標(biāo)指向。因此，規(guī)范和制約行政自由裁量權(quán)，保證其合理運用，是最終實現(xiàn)政府職能的必要條件。
 （二）對行政自由裁量權(quán)的控制途徑
 1.立法控制
 第一，加強立法解釋，抽象行政行為規(guī)范化。嚴(yán)格意義上的立法部門即人大和常委會應(yīng)加強立法解釋，行政立法部門應(yīng)規(guī)范抽象行政行為，以從源頭上盡量減少裁量空間，使標(biāo)準(zhǔn)更加確定。自由裁量權(quán)商品交易會妒賢嫉能因于立法者認(rèn)知能力的局限、語義的模糊特性、固定規(guī)則與流動現(xiàn)實的矛盾及執(zhí)行人的個人原因。立法者應(yīng)盡量制定或完善細(xì)密、詳備的規(guī)則，在不能修訂法律的情況下，人大常委會（包括各地）應(yīng)加強其立法解釋職能，從而避免出現(xiàn)太大的裁量空間。就我國的行政法律法規(guī)現(xiàn)狀而言，許多規(guī)則（特別是一些地方人大立法）如果不寄望于詳盡的解釋，很難令人相信它的可行性。
 第二，完善程序立法，促進行政行為程序化。行政程序是“行政主體的行政行為在時間和空間上的表現(xiàn)形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時限的總和”，根據(jù)法律是否明確規(guī)定和要求為標(biāo)準(zhǔn)，可委自由（即任意，意定）行政程序和法定行政程序。自由裁量權(quán)既受法定行政程序的規(guī)范，也受自由行政程序的合理控制。雖然從某種意義上說，自由行政程序難脫自由裁量權(quán)（有時二進行可能互為你我）的影子，但通過程序的公開和公平原則，立法規(guī)范適當(dāng)?shù)某绦颍瑢π惺棺杂刹昧繖?quán)的依據(jù)、資訊、條件、過程、決定意向、結(jié)果予以公開，對涉及相對人利益較大的及與公共利益關(guān)系密切的或過于集中的權(quán)力領(lǐng)域予以公開，而使權(quán)力行使為公眾矚目；賦予行政行為雙方相應(yīng)公平的程序權(quán)利，從而用形式的平等來促進實質(zhì)的平等。
 2.行政內(nèi)部控制
 第一，事先說明。行政機關(guān)必須說明做出決定的事實根據(jù)和法律依據(jù)。這樣可以防止行政機關(guān)超越管轄范圍，督促行政機關(guān)認(rèn)真考慮問題，制止自由裁量權(quán)專橫行使。對于對行政相對人權(quán)利影響較大的自由裁量行為，行政人員有義務(wù)說明法律根據(jù)和裁量理由。
 第二，合理分工。對權(quán)力運行進行合理分工，對權(quán)力與利益進行分離，可以有效阻止“部門權(quán)力利益化”和“利益法制化”，去除謀示部門利益等不正當(dāng)動機的“動因”。
 第三，責(zé)任追究。“離開了責(zé)任行政的原則，合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎(chǔ)，也失去了判斷合法、合理的意義”，通過對行政主體和行政人員雙方的責(zé)任追究，并形成既定的法律規(guī)則，促進其更好用好權(quán)力。它的形式可以是首長負(fù)責(zé)制、公務(wù)員的執(zhí)法責(zé)任制、評議考核制等。
 第四，選拔與培訓(xùn)制度。人是整個行政執(zhí)法活動的靈魂。我國目前的行政執(zhí)法人員素質(zhì)還比較低，執(zhí)法不力的現(xiàn)象也是普遍存在的。為此，有必要完善對執(zhí)法人員隊伍的選拔制度并且通過多渠道、多層次、多形式地培訓(xùn)來提高我國現(xiàn)有行政執(zhí)法人員的政治素質(zhì)和業(yè)務(wù)能力，以保證行政自由裁量權(quán)得以正確的行使。
 第五，建立行政執(zhí)法案卷評查制度。行政執(zhí)法案卷評查制度是對前面所提到的四點內(nèi)容的總體評價，是行政機關(guān)的一種事后、內(nèi)部行政執(zhí)法監(jiān)督制度。這一制度要求執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法人員對執(zhí)法活動做出記錄，將記錄結(jié)果整理歸檔進行監(jiān)督，并通過典型案例的重點剖析教育有關(guān)執(zhí)法人員。這是一個很好并且十分重要的控制行政自由裁量權(quán)的手段。《全面推進依法行政實施綱要》中明確規(guī)定了行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)“健全行政執(zhí)法案卷評查制度”。如何建立健全一套行之有效的行政執(zhí)法評查體系，是當(dāng)前執(zhí)法監(jiān)督部門需要不斷探索的課題。
 首先，人民法院可以充分利用行政訴訟法所確立的“濫用職權(quán)”的違法標(biāo)準(zhǔn)，加強對行政自由裁量行為的審查。我國行政訴訟法第54條第2款第5項所確立的“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)是人民法院控制行政自由裁量權(quán)的有力法律武器，但這一武器目前尚未發(fā)揮應(yīng)有的威力，這種狀況亟待改變。
 其次，人民法院對行政自由裁量行為進行審查要正確把握違法和不當(dāng)?shù)某叨取Ｐ姓�自由裁量�?quán)的違法和不當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)形式?jīng)]有差別，二者之間的差別主要在于錯位程度不同，但在人民法院那里，二者的法律后果卻有本質(zhì)不同，因為違法的行政自由裁量行為，一旦被人民法院認(rèn)定為違法，將被撤銷，若認(rèn)定為不當(dāng)，人民法院將尊重行政主體的行政自由裁量權(quán)，判決維持原具體行政行為。由此可見，把握違法和不當(dāng)之間的“度”是至關(guān)重要的。這個“度”把握得好既能發(fā)揮司法權(quán)制約行政權(quán)的作用，又能增強行政功能的正常發(fā)揮。
 最后，人民法院充分行使審查自由裁量行為的職權(quán)，逐步擴大受案范圍。由于自由裁量權(quán)是一種最容易錯位的權(quán)力，人民法院應(yīng)加強對這種權(quán)力的控制。根據(jù)行政訴訟法第11條第1款第8項，人民法院可以受理公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)而提起的訴訟。這一授權(quán)性規(guī)定，它為人民法院控制行政自由裁量權(quán)提供了充分的法律依據(jù)。為了更有效地發(fā)揮司法機關(guān)在控制行政自由裁量權(quán)方面的作用，人民法院應(yīng)根據(jù)我國現(xiàn)狀，逐步擴大受案范圍。