淺議商行為的法律規(guī)則
[摘 要]商行為是以營利為目的的而實(shí)施的行為；是一種經(jīng)營性行為；是體現(xiàn)商事交易特點(diǎn)的行為。正是由于商行為具有上訴不同于一般民事行為的特征，因此大多數(shù)國家的法律將商行為從一般的民事行為中獨(dú)立了出來，以商法特有的規(guī)則對(duì)其加以調(diào)整規(guī)則。
[關(guān)鍵詞]商行為  

商行為概述
(一)商行為的概念
   商行為，又稱“商業(yè)行為”，是指商主體從事的以盈利為目的的營業(yè)性行為。它是大陸法系國家商法中特有的概念。商事行為是相對(duì)民事行為而言，絕大多數(shù)商事法律關(guān)系的設(shè)立、變更和終止都是通過商事行為實(shí)現(xiàn)的。商事行為相對(duì)于民事行為的獨(dú)特性也是商法得以從一般民事法律中獨(dú)立出來，自成體系之原因所在。商事行為與商主體密切相關(guān)，二者共同構(gòu)成大陸法系國家商法制度的基石。
(二)不同國家認(rèn)定商行為的標(biāo)準(zhǔn)：
 1、法國：主張按法律行為的客觀內(nèi)容來認(rèn)定其行為是否屬于商業(yè)性質(zhì)，即根據(jù)行為的內(nèi)容和形式進(jìn)行判斷；
　　2、德國：主張只要有商人雙方或一方參加的法律行為就是商行為；
 3、日本：確定商行為的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)兼采主觀和客觀。
 現(xiàn)代社會(huì)不應(yīng)固守單一的理論，而應(yīng)該走向兼容，即應(yīng)從行為主體、行為本身的內(nèi)容和形式等方面結(jié)合起來確定。但在確定時(shí)，應(yīng)該以新商人主義立場(chǎng)為基礎(chǔ)，兼采客觀主義的理論。
商行為的立法規(guī)制原則
 由于各國商事立法理念的不同，不用國家的商法對(duì)商行為的規(guī)制原則存在著一定程度的差異。從各國的立法實(shí)踐來看，商行為的立法規(guī)制原則大致有一下三種：
主觀主義(商人法主義)原則
 以1900年的《德國商法典》為代表，在商人概念的基礎(chǔ)上推導(dǎo)出商行為。如《德國商法典》第343條第2項(xiàng)規(guī)定：“商事行為是指屬于經(jīng)營商人從事營業(yè)的一切行為”，該法把商人作為商法規(guī)制的主要對(duì)象，認(rèn)為只有商人雙方或一方參加的法律行為才是商事行為。采用這一原則的《意大利民法典》也在該法典第2082條中將商事行為規(guī)定為企業(yè)“以生產(chǎn)、交換，或者提供服務(wù)為目的的、從事有組織的職業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”。采用這種規(guī)制方式的國家，不僅將商人作為確定商事行為的核心概念，而且依照商人經(jīng)營的不同方式，將商事行為分為不同的類型。
（二）客觀主義（商行為法主義）原則
 以1885年的《西班牙商法典》為代表，把商行為列為三類，一是證券交易、票據(jù)、保險(xiǎn)等基本商行為，二是與基于商行為類似的其他交易行為，三是公司的營業(yè)行為。依此方式，法律對(duì)商行為并無概括性的抽象規(guī)定，而是通過列舉的方式界定商行為的范圍，即以商事行為的客觀性為立法基礎(chǔ)，不強(qiáng)調(diào)商人概念在界定商事行為中的地位和作用，而是依據(jù)行為的客觀性質(zhì)來確定一定的行為是否屬于商事行為。不論行為主體是誰，只要其行為符合商法典中有關(guān)商事行為的規(guī)定就適用商法典。
（三）折中主義方式
把商人概念與商事行為概念同時(shí)視為商法典的基本概念，并在此基礎(chǔ)上確定商事行為，一方面，一些商事行為是根據(jù)商人的經(jīng)營方法，在營業(yè)的場(chǎng)合才加以確認(rèn)，另一方面，將各種商事行為分類列舉，根據(jù)其行為內(nèi)容來確定商事行為的性質(zhì)。《日本商法典》和修改過的《法國商法典》是其代表。《日本商法典》第503條第1款規(guī)定：“商人為其營業(yè)而實(shí)施的行為，為商事行為。”同時(shí)在第2款中又規(guī)定：“商人的行為推定為為其營業(yè)而實(shí)施的行為”。
　　以上三種立法方式，由于其產(chǎn)生的背景不同，各有其特點(diǎn)。其差異主要在于，商事行為是商主體所從事的行為，還是一般主體所從事的行為。概括方式有較強(qiáng)的概括性，但缺乏應(yīng)有的明確性。列舉方式揭示商事行為的范圍，明確清楚，但客觀存在的商事行為舉不勝舉，難以完全包括。折中方式的出現(xiàn)，結(jié)合二者優(yōu)點(diǎn)，克服了二者的不足，更具科學(xué)性和規(guī)范性。
 需要指出的是，上述商行為的規(guī)制方式，在各國立法中都不是唯一和絕對(duì)的，現(xiàn)代各國商法一般都是吸收概括方式和列舉方式的長(zhǎng)處，而避其不足，盡管對(duì)商行為規(guī)制的方式不同，但本質(zhì)上是一樣的。例如，《法國商法典》第631條也承認(rèn)主觀商行為，將零售商、批發(fā)商、和銀行經(jīng)營者相互之間的一切行為歸入商行為，而不問其內(nèi)容。另外，商法所承認(rèn)的股份公司和有限公司的一切行為都是商行為。盡管德國立法采取概括方式，但原《德國商法典》第1條，仍列舉出各種主要的商行為。另外，理論上，商行為屬于推定法律行為，在商法實(shí)踐中也往往要借助于法律推定規(guī)則。許多國家的商法就明確規(guī)定，只要是商主體實(shí)施的行為就可推定為其營業(yè)實(shí)施的行為，從而成為商行為。由此，商行為規(guī)制方式的差異對(duì)于商法人并無很大的實(shí)際意義，其作用更多地表現(xiàn)在對(duì)個(gè)體商人法律行為的評(píng)價(jià)。
三、商行為與法律行為的區(qū)別
( 一) 商行為與法律行為的理念不同
 法律行為作為法技術(shù)的構(gòu)造物, 旨在實(shí)現(xiàn)私法自治, 依當(dāng)事人的意思表示而從法律上賦予一定私法上效果, 發(fā)生司法上權(quán)利的變動(dòng)。也就是說, 法律行為給個(gè)人提供一種受法律保護(hù)的自由, 使個(gè)人獲得自主決定的可能性。因此, 法律行為制度的設(shè)立解釋了司法自治的基本精神, 符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。商行為的立法宗旨和理念是促使商事交易便捷、安全地進(jìn)行, 同時(shí), 相對(duì)于僅關(guān)注個(gè)人利益的民法而言,商行為在保護(hù)商主體利益最大化的同時(shí), 更應(yīng)關(guān)注第三人及國家的利益。這就導(dǎo)致作為司法意義的“商行為”理應(yīng)更多地接受國家的干預(yù)。
( 二) 商行為與法律行為的生效要件不同
 依民法之法理, 法律行為一般生效要件包括當(dāng)事人須有相應(yīng)的行為能力、意思表示真實(shí)、標(biāo)的須合法、標(biāo)的須可能和確定等四項(xiàng)。但是, 商法為促進(jìn)交易的便捷與安全, 對(duì)民法上的個(gè)別生效要件作了變更。這些變更集中體現(xiàn)在兩個(gè)方面: 一是行為能力; 二是意思表示。關(guān)于行為能力, 商法重視對(duì)商主體的資格審查, 特別是對(duì)商事營業(yè)能力的審查。對(duì)于商主體的法律控制關(guān)系到社會(huì)交易安全和第三人利益的維護(hù), 現(xiàn)代各國商法一般都設(shè)有大量的強(qiáng)行法規(guī)則對(duì)商主體的資格予以嚴(yán)格控制, 形成了商主體嚴(yán)格法定原則。但是,對(duì)于民法所強(qiáng)調(diào)的年齡、智力等因素在商行為上所起的作用予以限制, 以保障交易安全。關(guān)于意思表示, 民法中關(guān)于錯(cuò)誤、欺詐、脅迫的規(guī)定, 是從所謂意思主義出發(fā), 表示者對(duì)善意的相對(duì)人及第三人可以主張意思表示的無效或撤銷。但是, 商行為以經(jīng)濟(jì)效用為主要目的, 其規(guī)定帶有明顯的技術(shù)性, 為維護(hù)交易的便捷與安全, 交易行為的效果以交易當(dāng)事人行為的外觀為準(zhǔn), 無需探求實(shí)質(zhì)和真意。商行為完成后,原則上表意人不得以意思表示瑕疵為由主張行為之撤銷或無效。
( 三) 商行為與法律行為的作用不同
法律行為遵循自主、自愿、自力的私法自治宗旨, 其目的在于完善市場(chǎng)機(jī)制, 因?yàn)榻∪�的市�?chǎng)機(jī)制必須以健全的法律行為制度為其基本要素, 這使得法律行為制度完全與市場(chǎng)趨于一致。但是, 商法的營利性決定了商行為的長(zhǎng)期性和規(guī)模性, 而這又決定了票據(jù)法、證券法等商行為法必須特別強(qiáng)調(diào)商行為的標(biāo)準(zhǔn)化和技術(shù)化。通過票據(jù)法、證券法機(jī)制實(shí)現(xiàn)商行為的行為方式的標(biāo)準(zhǔn)化和技術(shù)化, 這有助于簡(jiǎn)化商行為, 節(jié)約交易費(fèi)用。
( 四) 商行為在具體制度上區(qū)別于民事法律行為
商行為簡(jiǎn)化了雙方進(jìn)行商事交易的方式和程序, 同時(shí)強(qiáng)化了對(duì)商人(即商行為一方當(dāng)事人) 的利益的保護(hù); 對(duì)商行為規(guī)定的法定利率比一般民事流轉(zhuǎn)的利率要高; 在商行為方面審判實(shí)踐是根據(jù)債務(wù)人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任的推定, 而在民事行為方面則連帶責(zé)任應(yīng)由合同作出專門的規(guī)定; 在商行為中, 握有抵押品的債權(quán)人對(duì)于抵押品擁有更大的權(quán)利; 為了保護(hù)商行為產(chǎn)生的權(quán)利, 規(guī)定了縮短的訴訟時(shí)效期限; 商行為的糾紛可以提交司法機(jī)關(guān)審理, 在有些國家(例如法國和比利時(shí))中是商事法院等。綜上所述, 我們可以肯定地作出判斷: 由于商行為所具有的不能為一般法律行為制度所包含的特殊性, 只有另行設(shè)立商行為制度(既包括抽象的商行為又包括具體的商行為) ,才能科學(xué)地調(diào)整基于商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系。
四、完善我國商行為相關(guān)法建議
 我國的民商事立法向來沒有將商事行為與民事行為明確區(qū)分開來。但這決不意味著立法完全忽視了商事活動(dòng)的特殊性。我國目前已出臺(tái)了包括公司法、證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法、合伙企業(yè)法、商業(yè)銀行法等在內(nèi)的多部商事法律；在《民法通則》和《合同法》、《擔(dān)保法》等法律中也有針對(duì)商行為的特殊規(guī)定。因而，將現(xiàn)行法律中對(duì)商行為的特殊規(guī)定加以整理，并借鑒德、日商法典的規(guī)定補(bǔ)充和完善，對(duì)今后的《商法通則》乃至《商法典》的制定都將具有重要意義。
 完善我國商行為法基于以下考慮:
 其一, 我國采用單行商事法律的立法模式, 雖然有靈活、務(wù)實(shí)、簡(jiǎn)便等優(yōu)點(diǎn), 但由于缺乏總則的統(tǒng)率, 難收綱舉目張之效, 使單行商事法律變成了孤立、單一的法律, 不能形成商法內(nèi)在應(yīng)有的體系, 這顯然不利于對(duì)我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)制, 亦無助于對(duì)單行商事法律原則、制度、規(guī)則的統(tǒng)一理解, 更不利于對(duì)單行商事法律的貫徹實(shí)施。此種狀態(tài)下的商事法律, 有如一個(gè)人只有四肢軀干而沒有頭腦, 無法通過頭腦的指令來驅(qū)使四肢的自如運(yùn)動(dòng)。
 其二, 意圖通過制定民法典來解決商法欠缺總則的問題, 只是部分學(xué)者的一廂情愿,事實(shí)上起草中的民法典不僅不可能囊括商法分則的內(nèi)容, 也不可能包容商法總則的全部?jī)?nèi)容。囿于自身性質(zhì)的局限, 民法的內(nèi)容不可能無限膨脹, 更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面。如果不顧及民法自身的屬性,讓民法典涵蓋了商法總則的全部?jī)?nèi)容, 那就勢(shì)必造成民法的異化, 使民法典變得不倫不類。據(jù)此, 解決單行商事法律缺少總則統(tǒng)率的問題不能寄希望于民法, 必須靠商法自身的健全與完善。
 其三, 在實(shí)行實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立體制下制定《商法通則》, 既可矯正追求形式商法主義的偏頗, 又可實(shí)現(xiàn)商法體系的完善, 同時(shí)又不根本性地改變我國采用單行商事法律的立法模式, 這種一舉而三得的立法動(dòng)議, 理應(yīng)得到我國立法機(jī)關(guān)的采納。其四, 就我國商事立法的現(xiàn)狀分析, 由于長(zhǎng)期以來國內(nèi)市場(chǎng)與國外市場(chǎng)的分別管理, 加之國內(nèi)市場(chǎng)的多頭管理, 導(dǎo)致政出多門, 立法多頭, 與統(tǒng)一市場(chǎng)、統(tǒng)一規(guī)制的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法制要求極不適應(yīng)。同時(shí), 由于商事立法缺少系統(tǒng)性和前瞻性, 致使商事法律、法規(guī)雜亂無章, 缺乏統(tǒng)率, 不成體系。此種狀況已經(jīng)到了非改不可的時(shí)候了, 否則必將誤商誤民誤國。商務(wù)部的成立, 一方面標(biāo)志著我國政府順應(yīng)時(shí)代潮流、統(tǒng)一國內(nèi)市場(chǎng)與國外市場(chǎng)的決心, 另一方面, 也預(yù)示著我國的商事活動(dòng)將進(jìn)一步與世界接軌。這就要求首先必須統(tǒng)一法制, 因?yàn)橹挥薪y(tǒng)一法制才可能統(tǒng)一市場(chǎng)。筆者真誠地期待著新組建的商務(wù)部能夠協(xié)助國家的立法機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)起統(tǒng)一商事法制的神圣使命, 當(dāng)務(wù)之急就是要研究并論證“商法通則”的制定, 盡快改變商事法律群龍無首的局面, 為統(tǒng)一商事法制奠定基礎(chǔ)。