五、正當(dāng)防衛(wèi)開始的時間條件
    1.關(guān)于“不法侵害已經(jīng)開始”的理解
　　什么情況是侵害已經(jīng)開始？一般理解為，不法侵害行為已著手實施或即將著手實施，即不法侵害雖未著手實施，但已迫在眉睫。由于實際情況很復(fù)雜，確實何種情況屬侵害已經(jīng)開始，應(yīng)根據(jù)各種情況侵害行為的具體情況而具體分析，不能一刀切，劃一條固定不變的界線。總之，要從實際出發(fā)，實事求是，合情合理，但在掌握上不能對防衛(wèi)者要求太苛，以免使防衛(wèi)者處于不利地位。此外也有學(xué)者將“不法侵害已經(jīng)開始”理解為“不法侵害的開始應(yīng)該指合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經(jīng)著手實行，合法權(quán)益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的行為迫在眉睫，合法權(quán)益將要遭受不法侵害。”[注釋：
 何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社1993年版，第250-251頁]可見，對于“侵害已經(jīng)開始”的理解學(xué)者們意見較為統(tǒng)一。我國現(xiàn)行刑法將正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件界定為“不法侵害正在進(jìn)行”，顯然侵害行為的開始即意味著不法侵害的已經(jīng)進(jìn)行，因此此種情形下受害人可以實施刑法所賦予的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，可侵害行為何時開始是正當(dāng)防衛(wèi)行為實施的關(guān)鍵，理論界對此存在較大的爭議。[ 高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社1993年版，第210頁；高銘         暄主編：《刑法專論》（上編）高等教育出版社，2002年版，第436頁]
　　2.正當(dāng)防衛(wèi)開始時間的理論
　　第一種觀點：著手說。該說以不法侵害是否著手為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“不法侵害的開始就是不法行為的”著手“，正當(dāng)防衛(wèi)是在犯罪行為著手時進(jìn)行的。”[ 周國鈞、劉根菊：《正當(dāng)防衛(wèi)的理論與實踐》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第53頁]一般說來，不法侵害的開始是以實行行為的著手為標(biāo)志的，認(rèn)識不法侵害的著手應(yīng)該注意這樣幾個問題：首先，著手侵害的行為必須是直接危害社會主義社會關(guān)系；其次，著手行為可以直接引起侵害結(jié)果的發(fā)生；再次，要根據(jù)各種具體犯罪的構(gòu)成特點加以分析。[ 高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社1993年版，第210頁]
　　第二種觀點：進(jìn)入侵害現(xiàn)場說。該說認(rèn)為以侵害現(xiàn)場為基點，認(rèn)為“侵害者進(jìn)入侵害現(xiàn)場就標(biāo)志著不法侵害已經(jīng)開始”。“只要不法侵害人進(jìn)入現(xiàn)場，實施侵害的危險性已經(jīng)存在，被侵害者直接面臨著威脅，即為不法侵害的開始，防衛(wèi)者可以實行防衛(wèi)。”[ 馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第29頁]
　　第三種觀點：折衷說。持此種觀點的學(xué)者認(rèn)為將其表述為，“侵害的行為必須是正在進(jìn)行的，一般來說，就是侵害行為已經(jīng)著手實施，開始侵害合法權(quán)益，這自應(yīng)開始防衛(wèi)行為。但是，在侵害時實施某一侵害行為的直接威脅已十分明顯，合法權(quán)益直接面臨危險的狀態(tài)，遭到現(xiàn)實的威脅時，不采取正當(dāng)防衛(wèi)手段，就會造成危害社會的后果，在這種情況下，可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。”[ 馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第729～730頁]此外也有學(xué)者如此表述“防衛(wèi)的起始時間是指正當(dāng)防衛(wèi)的開始時間。凡不法侵害已經(jīng)臨近或迫在眉睫，就可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。換言之，只有在不法侵害具有現(xiàn)實危險性的情況下，才能實行正當(dāng)防衛(wèi)。”[ 陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館出版社2003年版，第446～448頁]
　　第四種觀點：修正的著手說。對可防衛(wèi)狀態(tài)在即將發(fā)生的侵害已對法律保護(hù)的權(quán)益發(fā)生直接損害威脅的那一刻開始存在。對這一狀態(tài)的判斷首先取決于侵害人使用的侵害方式，尤其取決于侵害工具。[ 李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）》，法律出版社1998年版，第83頁]
　　該說認(rèn)為應(yīng)結(jié)合具體條件情況，根據(jù)當(dāng)時的主客觀因素全面分析：第一，在不法侵害的手段行為與結(jié)果行為相統(tǒng)一的情況下，手段行為之著手就是不法侵害的著手，可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。第二，在不法侵害已經(jīng)迫近，應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)著手。第三，在不法侵害十分急迫，防衛(wèi)人的人身權(quán)利受到嚴(yán)重威脅的情況下，可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。第四，在不法侵害的實行過程中，只要不法侵害仍在繼續(xù)之中，就可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。第五，在不法侵害的實行過程中，因故停止，但仍然存在著對本人的人身的嚴(yán)重威脅時，可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。[ 彭衛(wèi)東：《正當(dāng)防衛(wèi)論》武漢大學(xué)出版社2001年版，第61～62頁]
　　關(guān)于上述幾種關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)開始時間的理論，著手說，本身就已犯了邏輯循環(huán)錯誤，何謂著手？此說則不得不再次去分析著手的時間要件與構(gòu)成要件而陷入循環(huán)證明的不必要錯誤。關(guān)于侵害現(xiàn)場說，顯然有以偏概全的錯誤。進(jìn)行侵害現(xiàn)場縱然是進(jìn)行不法侵害的必須，而侵害人進(jìn)入侵害現(xiàn)場則不一定會有進(jìn)一步實施不法侵害的行為，此時實施正當(dāng)防衛(wèi)難免有“事先防衛(wèi)”之嫌；此外侵害人逃離了現(xiàn)場受害人就不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)了嗎？以下這則司法審判的案例則是對此種理論的最有力反擊：2004年8月14日，成都女子李某某下班回家，兩名男子趁其不備，扯下她的項鏈，騎上摩托車飛速逃去。正在附近的張德軍等人聞訊后，立即駕車追趕劫匪。張德軍的車和劫匪的摩托車碰撞，造成劫匪一死一傷。2005年5月，死者家屬狀告張德軍，要求追究張德軍的刑事責(zé)任，并給予經(jīng)濟賠償。2005年12月，成都成華區(qū)法院宣布被告人張德軍無罪，不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。現(xiàn)場的市民為判決鼓掌歡呼。[ 周滔：《男子見義勇為撞死劫匪判無罪，市民起立鼓掌》，網(wǎng)易新聞：訪問日期：2011年8月13日]
 折衷說實則是著手說與進(jìn)入侵害現(xiàn)場說的綜合，但相比較而言，修正的著手說以例舉的方式顯得更加的合理與易于司法實踐操作。一般來說，不法侵害的開始就是不法侵害行為著手實行之時，但對某些危險的犯罪，雖然犯罪行為尚未著手，但已給合法權(quán)益造成緊迫的威脅，也應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)開始，否則等到著手實行，也就無法進(jìn)行防衛(wèi)了。[ 李方曉著：《刑法導(dǎo)論》，中國審計出版社2001年版，第111～112頁]所以也有學(xué)者認(rèn)為“對于正當(dāng)防衛(wèi)的時間界限的確定，必須充分考慮行為的連續(xù)性。而正當(dāng)防衛(wèi)的時間問題關(guān)聯(lián)著公力救濟和私力救濟，是公力救濟和私力救濟的糾結(jié)點，容易引發(fā)道德上的討論與法理上的思考。法律，并不僅僅是條文，也不是自動售貨機。法律，是一項社會工程，往往與道德倫理、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等緊密相連。在司法過程中，我們不可避免地必須回歸到中國語境下做出相應(yīng)的判斷，我們必須依賴于本土的法治資源：道德觀念、地方風(fēng)俗等等。司法者，就是在現(xiàn)實與法律的矛盾中尋求折中的生活智者。”[ 錢小敏：《正當(dāng)防衛(wèi)的時間界限—情境化解讀法律與現(xiàn)實的矛盾》，《法制與社會》2008年第2期，第258頁]
 

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