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 論契約自由與公序良俗之關系

 公序良俗作為對合同自由的一種限制是現代民法的一項重要制度，是個人利益服從于社會公共利益的體現，對構筑現代社會文明發揮了重大作用。但我國無論是在理論上還是在法律實踐上對這一問題都重視得非常不夠。本文首先闡釋了公序良俗和契約自由的關系、其次分析了世界主要國家有關公序良俗的法律規定和理論進展，最后則對我國公序良俗法律制度的完善提出了自己的一些觀點。作者認為，從理論上厘清相關概念和制度不但對完善我國的公序良俗制度具有重大意義，而且對于我國民法典的制定也有一定的借鑒意義。　
契約自由的產生基礎及其對社會經濟的影響。
 (一) 契約自由產生的哲學基礎。契約自由的哲學基礎是席卷歐洲的人文主義思想。人文主義產生于14世紀的意大利，是資產階級啟蒙運動中針對天主教神學統治倡導的一種人生觀和世界觀。人文主義把焦點對準了人。它宣揚人的自由、人的平等和人的權利，反對君主專制、反對封建等級，并把人從對神的依附中解放出來，成為有獨立人格和自由意志的人。約翰密爾認為，完全的個人自由和充分的個性發展不僅是個人幸福所系，而且是社會進步的主要因素之一。自由感驅使人類去從事那些旨在發展其能力和促進其個人幸福的有目的的活動。1康德對自由作了精辟地闡述：“自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的，原生的，與生俱來的權利�！�2進而，康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社會理想，并認為需要實現這種理想，應最大限度地限制國家的作用。
　　個人主義、個性發展則是與自由主義相伴而生的孿生兄弟，啟蒙思想家認為，只有自己才對本人的利益關切最深、了解最透，因而個人有支配自己的意志和行為的絕對自由，此乃天經地義的事情。而從個人行為出發是人類整體經濟和政治活動的出發點，社會作為個人的集合體，沒有個人的充分發展就沒有社會的存在。啟蒙思想家關于人格獨立、自由、平等、權利的理念奠定了私法自治、意思自治、契約自由等理念和原則的哲學基礎。人也完成了“從身份到契約”的轉換。就合同關系而言，只需要雙方依自己的獨立意志去共同磋商所達成的意思表示一致而決定，任何人包括國家公權都不得介入和侵犯。其主要原因在于：“依傳統理論，個人是自己利益的最佳維護者，契約既然依當事人自由意思之合致而訂立，其內容之妥當性亦可因此而受到保障。”3
 (二) 契約自由產生的經濟土壤。法律上的私法自治原則與經濟學上的自由經濟思想密切相關。自由資本主義時期，商品經濟在自由競爭中獲得充分發展，市場規則則是以自由競爭對經濟生活進行自發矯正。商品經濟的發展，市場經濟的孕育與發展以及相伴而行的資產階級革命，實現了人類社會從農業時代向工業經濟時代的第一次社會轉型。此時，生產力大幅度提高，社會財富空前豐富，為了保護私有財產不受侵犯，資產階級提出了“私有財產神圣不可侵犯”的口號，并在民法上相應完善了所有權制度。這個法律前提和基礎促進了商品流通的加快和交易活動的頻繁，從而使市場逐漸成為經濟生活的中心，成為資源配置的基礎性環節與主導手段。古典經濟學大師亞當•斯密充分注意到自由經濟對社會經濟發展的巨大促進作用，并將國家置于經濟生活之外。他認為每一個經濟人在追求自己的利益的時候都被一只無形的手引導著去促進并非屬于他原來意圖的目的。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。每個人在平等的地位上進行自由競爭，既可以促進社會的繁榮，也可使個人利益得到滿足，國家的任務在于保護自由競爭，而非干預自由競爭。亞當•斯密首先肯定了市場主體在市場中的自我地位和價值，將市場主體假設為“經濟人”。作為經濟人，“各個人都不斷努力地為他自己所能支配的資本找到最有利的用途�！�4每個人根據利益驅動機制完全可以促進個人利益最大化并進而最終促進社會財富和利益的最大化�！霸谶@場合，象在其他許多場合一樣，他受一只看不見的手的指引，去盡力達到一個并非他本人想要達到的目的。也并不因為事非本意，就對社會有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情況下更能有效地促進社會的利益�！�5與此相適應，法律應當保護市場參與者之間的平等地位，保護當事人的自由意思表達，保護自由競爭秩序。契約所具有的濃厚的平等、自由和世俗的功利色彩，幾乎代表了商品經濟的所有特性。契約自由在市場經濟中找到了最為適宜的生存土壤，同時，它也為市場參與者可以本著自我追求、自我負責的精神訂立契約以謀取最大的經濟利益提供了良好的法律保障。
 二、 公序良俗的概念及其在各國的運用。
 公序良俗的概念及其主要內容。公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。在德國的有關判例中，公序良俗被表述為“一切公平和正義的思想者之禮儀感�！�12 “公序良俗”包括“公序”和“良俗”兩個方面的內容。公序即公共秩序，指國家社會的一般利益，而良俗，即善良風俗，學界一般認為系指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。史尚寬先生指出，公共秩序與善良風俗大部分同其范圍，而且有時明為區別，亦甚困難。唯一者自外部的社會秩序方面言之，一者自內部的道德觀念言之，同系以社會國家健全的發展為目標，而使障害此發展之一切法律行為悉為無效。然善良風俗與公共秩序亦非完全一致，有不違反善良風俗而違反公共秩序者，亦有不違反公共秩序而違背善良風俗者。在現代市場經濟社會，其主要功能在于維護國家社會一般利益及一般道德觀念。最先對公序良俗作出規定的是1804年的《法國民法典》，該法典第6條規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律�！贝撕蟮聡�、日本等國及我國臺灣地區民法典都對公序良俗問題作了明確規定。我國《民法通則》第7條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得……擾亂社會經濟秩序。這里的社會公德和社會經濟秩序也有公序良俗的含義。
　　按照大多數國家的慣例，公序和良俗的衡量標準都可以歸結為“社會妥當性” 或“社會的正當性”原則，而且在實踐中也沒有對其加以區別。但公序與良俗在價值取向上和調整方式上仍是存在差異的。第一，二者的立法基點不同。一般認為“公序”是以國家的社會秩序為著眼點，而“良俗”則是以社會道德為著眼點的。第二，二者的規范內容不同�！肮�序”通常與強制性規范或強制性法律秩序相等同，而“良俗”的主要作用乃在于維持社會的道德規范。第三，二者的作用范圍有所不同。以前比較注重對“良俗”問題的關注，將良俗所追求的“社會妥當性”或“社會正當性”作為公序良俗的主要內容，而現代國家更加注重對“公序”的法律調整，其原因在于公序對社會公共利益的保護更為直接、作用更為明顯。